BAG, Urteil v. 20.05.2021 - 2 AZR 560/20
Der Kläger arbeitete bei einem Unternehmen, das nur 4 Arbeitnehmer beschäftigte. Dieses Unternehmen arbeitete mit einem weiteren Unternehmen zusammen, wobei Mitarbeiter beider Unternehmen bei Bedarf auch bei den Kunden des jeweils anderen Unternehmens eingesetzt wurden. Teilweise wurden dieselben Betriebsmittel von beiden Unternehmen für die Ausführung der Arbeit bei den Kunden genutzt. Die Einteilung der Mitarbeiter für den konkreten Einsatz erfolgt jedoch bei der Beklagten durch deren kaufmännische Mitarbeiterin und in dem anderen Unternehmen durch dessen Serviceleiter. In beiden Unternehmen war derselbe Geschäftsführer tätig, der auch für beide Unternehmen allgemein die Personalangelegenheiten erledigte.
Zur Kündigung kam es, nachdem der Kläger sich kurz nach dem Erhalt einer Abmahnung krank meldete. Daraufhin kündigte die Beklagte noch während der Arbeitsunfähigkeit ordentlich.
Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und machte geltend, das Kündigungsschutzgesetz sei anwendbar, da beide Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb bildeten und damit mehr als zehn Mitarbeiter in diesem Betrieb beschäftigten. Ferner war er der Ansicht, dass die Kündigung eine Sanktion des berechtigten Fernbleibens aufgrund der Erkrankung gewesen sei und auch deshalb gemäß § 612 a BGB als unzulässige Maßregelung unwirksam sei.
Das BAG gab dem beklagten Arbeitgeber Recht. Voraussetzung für eine Zusammenrechnung der Arbeitnehmer beider Unternehmen sei, dass eine einheitliche Leitungsmacht in personellen und sozialen Angelegenheiten ausgeübt werde. Dass in der Geschäftsführung Personenidentität besteht, könne zwar ein wesentliches Indiz hierfür sein. Allerdings ergebe sich aus dem Vortrag der Parteien nicht, dass der Geschäftsführer diese Leitungsmacht für beide Unternehmen einheitlich ausgeübt habe. Schwerpunkt der Argumentation des BAG war, dass es keine unternehmensübergreifenden Personaleinsätze gab. Die gemeinsame Nutzung von Betriebsmitteln sei nicht von besonderem Gewicht gewesen.
Eine unternehmerische Zusammenarbeit als solche reiche für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes nicht aus.
In Bezug auf die angebliche Maßregelung sei zu beachten, dass die Kündigung nur unwirksam gewesen wäre, wenn gerade das zulässige Fernbleiben tragendes Motiv für ihren Ausspruch war. Im Kündigungsschreiben war zwar die Arbeitsunfähigkeit in Frage gestellt worden. Das spreche aber gerade gegen eine verbotene Maßregelung, weil der Arbeitgeber allenfalls eine (vermeintliche) Pflichtverletzung und kein zulässiges Verhalten sanktionieren wollte. Zudem sei eine Kündigung wegen einer Erkrankung selbst bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes möglich, erst recht also im Kleinbetrieb.
