BGH, Urteil vom 03.06.2020, XIII ZR 22/19

Zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen rechtswidrige Vergabesperre!

Fachbeitrag
Kartellrecht, Vergaberecht und Beihilferecht

BGH, Urteil vom 03.06.2020, XIII ZR 22/19

Sachverhalt

Mit Schreiben von Anfang 2017 wies der Staatssekretär der Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz des beklagten Landes die Abteilungsleiter eben jener Senatsverwaltung an, den im Verfahren vor dem BGH als Revisionsführer auftretenden eingetragenen Verein, der ökologische Studien durchführt und wissenschaftliche Gutachten erstellt, von zukünftigen Vergabeverfahren auszuschließen. Obgleich der Kläger in der Vergangenheit mehrfach von der Senatsverwaltung in Auftrag gegebene Forschungsvorhaben durchgeführt und Gutachten erstellt hatte, sei eine Vergabesperre zur Vermeidung eines Interessenkonflikts geboten. Die Vergabesperre wurde dabei auf die eheliche Beziehung der der Senatsverwaltung seit Dezember 2016 vorstehenden Senatorin mit einem Mitarbeiter des Klägers gestützt, der für diesen als Forschungskoordinator tätig ist, allerdings weder über ein Direktionsrecht, noch über 3 Personalverantwortung verfügt und zudem seit 2008 für die Senatsverwaltung auch keine Beratungsleistungen mehr erbracht hat. Gegen diese Vergabesperre wandte sich der Kläger mit einer Klage an das zuständige Landgericht, das der Klage auch zunächst stattgab. Das Berufungsgericht wies die Klage jedoch ab. Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts wandte sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidung

Der BGH erblickte in der generellen Vergabesperre einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers und sprach diesem in der Folge einen Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 S. 2 analog i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB zu.

In diesem Zusammenhang stellte der BGH zunächst fest, dass das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht nur Gewerbebetrieben im handelsrechtlichen Sinn zusteht, sondern neben Angehörigen freier Berufe gerade auch – und unabhängig von seiner Rechtsform als eingetragener Verein – den Kläger schützt, der sich durch die Erstellung entgeltlicher Forschungsvorhaben und Gutachten am Wirtschaftsverkehr beteiligt. Die Anwendbarkeit des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, das als Auffangtatbestand lediglich den gesetzlichen Schutz ergänzt und eine andernfalls bestehende Schutzlücke schließt, ergebe sich aus Sicht des BGH gerade daraus, dass das Vergaberecht außerhalb eines konkreten Vergabeverfahrens weder Regelungen darüber trifft, unter welchen Voraussetzungen eine Vergabesperre verhängt, noch unter welchen Voraussetzungen gegen eine solche generelle Vergabesperre vorgegangen werden kann.

Obgleich es sich bei der Anweisung des Staatssekretärs lediglich um einen innerbehördlichen Vorgang handelt, nahm der BGH einen unmittelbaren Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb an, der darauf zurückzuführen sei, dass die durch die innerbehördliche Weisung bewirkte Vergabesperre jede Geschäftstätigkeit des Klägers mit der Senatsverwaltung verhindert. Dieser Eingriff war aus Sicht des BGH auch rechtswidrig, da die seitens der Beklagten angeführten Gründe einen generellen Ausschluss des Klägers von der Vergabe öffentlicher Aufträge der Senatsverwaltung nicht zu stützen vermochten. Zwar sei aufgrund der ehelichen Verbindung zwischen dem Mitarbeiter des Klägers und der Senatorin nach § 6 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Nr. 3 lit. a) VgV ein gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB zum Ausschluss der Klägerin berechtigender Interessenkonflikt zu vermuten gewesen, allerdings würde ein genereller Ausschluss dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zuwiderlaufen, nach dem die zur Beseitigung des Interessenkonflikts ergriffene Maßnahme nicht über das hinausgehen darf, was zur Verhinderung auch tatsächlich unbedingt erforderlich ist. Insoweit wäre es ausreichend gewesen, die von Gesetzes wegen als voreingenommen vermutete Senatorin von allen Vergabeverfahren, an denen der Kläger beteiligt ist, auszuschließen.

Praxistipp

Mit den Auswirkungen von Interessenkonflikten auf Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber adressiert die Entscheidung eine Fragestellung, die in einer Vielzahl von Vergabeverfahren relevant wird und daher von großer praktischer Bedeutung ist. Zentral ist in diesem Zusammenhang das Rekurrieren auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der die Tiefe und Breite der aufgrund eines Interessenkonflikts seitens des öffentlichen Auftraggebers zu ergreifenden Maßnahmen maßgeblich determiniert, allerdings bisweilen in der Rechtsprechung – insbesondere zu Mitwirkungsverboten nach § 6 VgV – nicht hinreichend gewürdigt wird.

Darüber hinaus zeigt der BGH auf, dass die Wirtschaftsteilnehmer nicht nur künftig im Zusammenhang von nachteiligen Eintragungen im Wettbewerbsregister mittels einer Beschwerde gemäß § 11 WRegG Rechtsschutz ersuchen können, sondern darüber hinaus auch gegen formelle oder informelle Vergabesperren außerhalb des Anwendungsbereichs des WRegG einen Unterlassungsanspruch gestützt auf das Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes geltend machen können.

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