OLG München, Beschluss vom 26.03.2020, Verg 22/19

UPDATE Vergaberecht

Fachbeitrag
Kartellrecht, Vergaberecht und Beihilferecht

Es bleibt bei der Unzulässigkeit verdeckter Leitfabrikate, zumindest wenn es keine Alternativprodukte gibt, die die aufgestellten Leistungsanforderungen erfüllen.

1. Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb die Lieferung der Medienausstattung (Multi-Touch Displays, Drucker, Bildschirme, Beamer u.a.) für ein Gymnasium EU-weit im Offenen Verfahren aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Nebenangebote waren in der Bekanntmachung nicht zugelassen.

Bei den ausgeschriebenen interaktiven Multi-Touch Displays machte der öffentliche Auftraggeber eine Vielzahl von Angaben, die nach Auffassung eines Bieters nur von einem einzigen Produkt – dem verdeckten Leitfabrikat – erfüllt werden konnten.

Hiergegen wendete sich dieser auf Rang 5 gewertete Bieter und erhob nach erfolgloser Rüge einen Nachprüfungsantrag. Seinen Vortrag stützte er insbesondere darauf, dass nach seiner umfangreichen Recherche die Anforderungen an die Mulit-Touch Displays als auch die Drucker nur von einem Hersteller erfüllt werden können und diese Hersteller „verdeckt“ sind, d.h. in den Vergabeunterlagen nicht genannt werden.

Die VK Nordbayern wies den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 10.09.2019, RMF-SG21-3194-4-36, als unbegründet zurück und verneinte eine verdeckte Produktvorgabe. Die aufgestellten Anforderungen seien auf objektive, auftragsbezogene und nachvollziehbare Gründe zurückzuführen, die sich auf die Erfordernisse der Schule beziehen und daher nicht diskriminierend seien.

Hiergegen wehrte sich der unterlegene Antragsteller mittels sofortiger Beschwerde zum OLG München.

2. Entscheidung

Mit Erfolg!

Der Antragsgegner wurde vom OLG München aufgegeben, die Beschaffung der Medientafeln erneut auszuschreiben. Der Nachprüfungsantrag war ungeachtet des vom Bieter erreichten 5. Ranges in der Angebotswertung zulässig.

Die Begründetheit der sofortigen Beschwerden folgt aus dem Verstoß der Leistungsbeschreibung gegen den Grundsatz der Produktneutralität gemäß § 31 Abs. 6 VgV.

Der Auftraggeber darf die Anforderungen an sein gewünschtes Produkt nicht so zuschneiden, das ausschließlich ein Produkt eines Herstellers für die Leistungserfüllung in Betracht kommt und hierzu die Anforderungen an den Auftragsgegenstand in der Leistungsbeschreibung scheinbar neutral, tatsächlich aber produktspezifisch festlegen.

Gegen diese Verpflichtung wird nicht nur dann verstoßen, wenn ein Leitfabrikat offen in der Leistungsbeschreibung genannt wird, sondern auch dann, wenn durch die Vielzahl der Vorgaben verdeckt ein bestimmtes Produkt vorgegeben wird und nur mit diesem die Anforderungen der Leistungsbeschreibung erfüllt werden können.

Den erforderlichen Nachweis, dass es Alternativprodukte auf dem Markt gibt, die die aufgestellten Anforderungen erfüllen, konnte die Auftraggeberin nicht erbringen.
 

Die Frage, ob eine verdeckte Produktvorgabe nicht doch noch durch sachliche Gründe gerechtfertigt werden kann, musste das OLG nicht entscheiden, da solche Gründe von der Auftraggeberin nicht dargelegt werden konnten.

Praxistipp

Vor der „neutralen“ Übernahme von Produktdatenblättern als Leistungsbeschreibungen ist zu warnen. Ein solches Vorgehen dürfte weiterhin eine vergaberechtlich unzulässige Produktvorgabe darstellen. Abzuwarten bleibt, wie sich die Rechtsprechung zu Produktvorgaben vor dem Hintergrund der Entscheidung des BGH vom 18.06.2019 (Urteil vom 18.06.2019 - X ZR 86/17) zur Zulässigkeit sog. Referenzprodukte weiterentwickelt.

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