OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2019, Verg 35/19

UPDATE Vergaberecht

Fachbeitrag
Kartellrecht, Vergaberecht und Beihilferecht

Mindestanforderungen für Nebenangebote dürfen strenger sein als diejenigen für das Hauptangebot. Was eine Mindestanforderung ist, folgt aus dem Verständnis der Vergabeunterlagen, das ein durchschnittlicher Bieter des angesprochenen Bieterkreises hat.

1. Sachverhalt

Ein Sektorenauftraggeber schreibt im Rahmen eines Offenen Verfahrens die Montage technischer Anlagen zur Lärmreduzierung an Eisenbahnschienen, unterteilt in zwei Lose, EU-weit aus.

Hierzu lässt er für das Hauptangebot die Montage von Anlagen in Form von „Schienenstegdämpfern“ (SSD) und für das Nebenangebot die Montage einer anderen Technik, der „Schienenstegabschirmung“ (SSA), zu. Das wirtschaftlichste Angebot wird allein durch den Preis bestimmt.

An die verlangte Messmethodik für die SSD- (Hauptangebot) und die SSA-Technik (Nebenangebot) wurden unterschiedliche Mindestanforderungen gestellt.

Der Bieter B gab ein Haupt- sowie ein Nebenangebot auf beide Lose ab. Die Angebotswertung hat ergeben, dass das Hauptangebot - die SSD-Technik betreffend - des Bieters B nur auf dem 3. Platz landete und das Nebenangebot - die SSA-Technik – zwar im Vergleich zu den anderen Angeboten das günstigste war, jedoch für den Zuschlag mangels Erfüllung der Mindestanforderungen des Nebenangebots nicht in Betracht kam.

Daraufhin rügte der Bieter B erfolglos die vom Auftraggeber aufgestellten Mindestanforderungen an das Nebenangebot, da diese strenger ausgestaltet waren als jene für das Hauptangebot und deshalb gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoße.

Der hiergegen erhobene Nachprüfungsantrag blieb erfolglos. Gegen den Beschluss der VK Bund vom 23.09.2019, VK 2- 66/19, erhob der Bieter B sofortige Beschwerde zum OLG Düsseldorf.

2. Entscheidung

Auch die sofortige Beschwerde blieb erfolglos, da für die Festlegung von Mindestanforderungen bei Nebenangeboten gemäß § 33 Abs. 1 S. 2 SektVO strengere Anforderungen aufgestellt werden dürfen als für die verfahrensgegenständlichen Hauptangebote.

Die Festsetzung von transparenten und auftragsbezogenen Mindestanforderungen ist bei EU-weiten Vergaben grundsätzlich Voraussetzung für die Zulassung von Nebenangeboten.

Der Sektorenauftraggeber unterliegt bei der Festlegung der Mindestanforderungen an Nebenangebote keinen engeren Grenzen als bei der Festlegung des Beschaffungsgegenstands selbst, da die Festlegung von Mindestanforderungen nach § 33 Abs. 1 S. 2 SektVO der Annäherung des Nebenangebots an den Beschaffungsbedarf des Auftraggebers dient. Insofern muss die Aufstellung von Mindestanforderungen an die Nebenangebote „nur“ auf Grundlage nachvollziehbarer, objektiver und auftragsbezogener Gründe willkürfrei erfolgen, wobei diese Gründe auch tatsächlich vorliegen müssen.

Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, Mindestanforderungen an Nebenangebote in den Vergabeunterlagen an jeder Stelle ausdrücklich als solche zu benennen. Es genügt, wenn ein durchschnittlicher Bieter des angesprochenen Bieterkreises erkennen kann, dass es sich bei Vorgaben ohne Bezeichnung als Mindestanforderung auf Grund eindeutiger inhaltlicher Vorgaben an die Mindestanforderungen an anderer Stelle der Vergabeunterlagen nur um Mindestanforderungen handeln kann.

Praxistipp

Das Festlegen von Mindestanforderungen an Nebenangebote stellt für öffentliche Auftraggeber regelmäßig eine große Herausforderung dar. Denn das Gesetz schweigt dazu, wie konkret Mindestanforderungen vom öffentlichen Auftraggeber ausgestaltet werden müssen. Nur unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung ist abzuleiten, wie die Mindestanforderungen an ein Nebenangebot im Einzelfall ausgestaltet sein müssen.

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