Orientierungssätze:
1. Das Gericht hat keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, der Vorhaben erfasst, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, und einen Mindestabstand von 1.000 m zu Wohngebäuden in Gebieten mit Bebauungsplänen (§ 30 BauGB) und innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile (§ 34 BauGB) einhalten, sofern dort Wohngebäude nicht nur ausnahmsweise zulässig sind oder im Geltungsbereich von Satzungen nach § 35 Abs. 6 BauGB.
2. Auch das Konzept der Steuerung der Windenergie über die Festlegung von Windenergiebereichen nach dem WindBG schließt es nicht aus, dass in Sonderkonstellationen keine Beeinträchtigung öffentlicher Belange vorliegt und ein Vorhaben deshalb als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB planungsrechtlich zulässig ist.
3. Sind (hier in Nähe einer Autobahntrasse gelegene) Teile des Außenbereichs nicht mehr als Erholungsraum für die Allgemeinheit geeignet, scheidet insoweit eine Beeinträchtigung dieses öffentlichen Belangs aus.
4. Die Regelung des § 2 Abs. 1 BauGB AG NRW dient maßgeblich dazu, die Privilegierung von Anlagen innerhalb des Mindestabstandsbereichs zu beseitigen, so dass § 35 Abs. 2 BauGB Grundlage der planungsrechtlichen Beurteilung ist.
Anmerkung zu OVG Münster, Urteil vom 16.05.2023, 7 D 423/21.AK von Claudia Schoppen, RA’in und FA’in für Verwaltungsrecht, Aulinger Rechtsanwälte Notare
A. Problemstellung
Trotz zahlreicher gesetzgeberischer Aktivitäten hakt es beim Ausbau der Windenergie. Bedenken werden nach wie vor zahlreich vorgebracht: Artenschutz und Denkmalschutz, der unpassende Standort und/oder unzureichende Erschließung, der zu geringe Abstand zur nächsten Wohnbebauung und und und …. Helfen könnte da die neueste Rechtsprechung des OVG Münster, die neue planungsrechtliche Spielräume für Windenergieanlagen eröffnet. Der Entscheidung lag eine Konstellation zugrunde, in der die Windenergieanlage nach § 35 Abs. 2 BauGB als „sonstiges Vorhaben“ zu beurteilen war. Praktisch relevant wird dieser Zulassungstatbestand aber erst mit dem neuen § 2 EEG, der Windenergieanlagen gegenüber öffentlichen Belangen Vorrang einräumt.
B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Der Antrag der Klägerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) im Außenbereich wurde abgelehnt. Dagegen klagte die Klägerin. Ihre Verpflichtungsklage hatte teilweise Erfolg. Zwar wurde der Beklagte nicht zur Genehmigungserteilung verpflichtet, wohl aber zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Das Vorhabengrundstück liegt im Bereich eines Landschaftsplans und unweit von einer Autobahn (Entfernung ca. 150 m) und einer 110 kV-Freileitung entfernt. Das nächstgelegene Wohnhaus befindet sich in 575 m Entfernung und in etwas weiterer Distanz (1.300 m) ein denkmalgeschützter historischer Wasserturm. Der Flächennutzungsplan stellt für den Vorhabenbereich eine Fläche für die Landwirtschaft dar, wobei dieser Flächennutzungsplan an anderer Stelle ausdrücklich Sonderbauflächen mit der Zweckbestimmung Windkraftanlagen darstellt. Auf diesen Flächen werden bereits zwei WEA betrieben, die mit einer weiteren WEA einen kleinen Windpark bilden.
Der Antrag auf Erteilung der Genehmigung wurde vom Beklagten abgewiesen. Er führt dabei insbesondere an, dass sich die WEA zu Wohnhäusern in weniger als 1.000 m Entfernung befänden. Deshalb sei die an sich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bestehende Privilegierung der WEA im Außenbereich wegen des (zum Zeitpunkt der Entscheidung noch geltenden) § 2 AG BauGB NRW ausgeschlossen. Das Vorhaben sei nach § 35 Abs. 2 BauGB als „sonstiges Vorhaben“ zu beurteilen, beeinträchtige aber öffentliche Belange und sei daher nicht genehmigungsfähig.
Das OVG Münster kommt in seiner Entscheidung zum Ergebnis, dass die Versagungsgründe des Beklagten nicht tragen und keine offensichtlichen Hindernisse für eine Genehmigung vorliegen.
II. 1. Wie der Beklagte beurteilt auch das OVG Münster die Zulässigkeit der WEA im Außenbereich nicht nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, sondern nach § 35 Abs. 2 BauGB. § 2 AG BauGB NRW a.F., der gerade erst am 12.09.2023 außer Kraft getreten ist, „entprivilegierte“ Windenergieanlagen, wenn diese weniger als 1.000 m Abstand zu Wohngebäuden in Gebieten mit Bebauungsplänen oder innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile oder im Geltungsbereich von Satzungen gemäß § 35 Abs. 6 BauGB einhalten. Die von der Klägerin vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 2 AG BauGB NRW a.F. teilt der Senat nicht, das allerdings ohne Begründung, obwohl ihm diese Feststellung immerhin einen Leitsatz wert ist. In der Folge richtet sich die planungsrechtliche Zulässigkeit der WEA nach der Beantwortung der Frage, ob durch die WEA öffentliche Belange beeinträchtigt werden (§ 35 Abs. 2 BauGB).
Das OVG Münster stellt zunächst klar, dass die Errichtung von WEA im Außenbereich auch bei Wegfall der Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Der Außenbereich solle zwar grundsätzlich zum Schutz der naturgegebenen Bodennutzung sowie der Erholung von Bebauung freigehalten werden. Daraus allein folge aber nicht, dass WEA schlechthin oder auch nur regelmäßig als im Außenbereich unvereinbare störende Fremdkörper einzustufen seien. Habe z.B. ein Standort im Außenbereich ohnehin seine Schutzwürdigkeit durch bereits erfolgte anderweitige Eingriffe eingebüßt, könne von einer Beeinträchtigung i.S.d. § 35 Abs. 2 BauGB keine Rede sein. Vorliegend hat das OVG Münster eine solche Sonderkonstellation aufgrund der bereits bestehenden Vorbelastung durch den Windpark, die Autobahn sowie die 110 kV-Freileitung bejaht.
2. Um beurteilen zu können, ob ein Vorhaben im Außenbereich planungsrechtlich nach § 35 Abs. 1 oder 2 BauGB zulässig ist, bedarf es stets einer die gesetzlichen Vorgaben und Wertungen konkretisierenden nachvollziehenden Abwägung, ob die in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB beispielhaft genannten öffentlichen Belange dem Vorhaben entgegenstehen oder durch diese beeinträchtigt werden. Das BVerwG versteht unter der „nachvollziehenden Abwägung“ einen gerichtlich uneingeschränkt überprüfbaren Vorgang der Rechtsanwendung, der eine auf den Einzelfall ausgerichtete Gewichtsbestimmung verlangt (BVerwG, Beschl. v. 26.06.2014 - 4 B 47/13 Leitsatz und Rn. 7 m.w.N.). Im Rahmen dieser Abwägung berücksichtigt das OVG Münster ausdrücklich die gesetzliche Wertung des § 2 EEG und stellt dessen Bedeutung für die Abwägung heraus. Nach § 2 Satz 1 EEG i.V.m. § 3 Nr. 1 EEG liegen die Errichtung und der Betrieb von Anlagen wie WEA sowie den dazugehörigen Nebenanlagen im überragenden öffentlichen Interesse und dienen der öffentlichen Sicherheit. Bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausgasneutral ist, sollen die erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen eingebracht werden (§ 2 Satz 2 EEG). Diese gesetzliche Wertung gilt, so das OVG Münster mit Verweis auf die Gesetzesbegründung, auch für die nachvollziehende Abwägung im planungsrechtlichen Außenbereich, wenn – wie hier – keine Ausschlussplanung erfolgt ist.
3. Gestützt auf § 2 EEG räumt das OVG Münster viele der vom Beklagten erhobenen Bedenken wegen der Beeinträchtigung öffentlicher Belange ab, wie eine Beeinträchtigung der Darstellungen des Landschaftsplans (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB), der Belange des Bodenschutzes aufgrund der Bodenversiegelung (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB), der Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege (§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB), und sogar, wenn auch eingeschränkt, mit Blick auf den Artenschutz. Das Gleiche gilt – ungeachtet der Höhe der WEA – für etwaige Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB). Hierzu ist bemerkenswert die weitere Erläuterung des OVG Münster, dass WEA inzwischen in weiten Teilen des Landes das Landschaftsbild prägten und nicht als negative Beeinträchtigung wahrgenommen werden müssten. Auch beim Denkmalschutz sei die gesetzliche Wertung des § 2 EEG zu beachten. Dieser Belang – in der Entscheidung ging es neben dem historischen Wasserturm um ein möglicherweise vorhandenes Bodendenkmal in Gestalt römischer Siedlungsreste – sei mit Blick auf die Bedeutung des § 2 EEG durch entsprechende Nebenbestimmungen im Genehmigungsbescheid zu sichern (zum Verhältnis Denkmalschutz und § 2 EEG vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 27.07.2023 - OVG 3a A 52/23).
C. Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung des OVG Münster verdeutlicht, dass in Sonderkonstellationen WEA auch nach § 35 Abs. 2 BauGB als „sonstige Vorhaben“ zuzulassen sein können. Bislang spielte die Zulassung von WEA als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB keine so große Rolle. Zum einen wurden WEA planungsrechtlich in der Regel unter dem Gesichtspunkt des privilegierten Vorhabens nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB betrachtet. Zum anderen konnten sich die sonstigen Vorhaben – anders als die privilegierten Vorhaben – nicht gegenüber den öffentlichen Belangen durchsetzen. Noch vor einem
Jahr hat z.B. derselbe Senat zwei WEA für planungsrechtlich nicht zulässig gehalten, weil sie die öffentlichen Belange des Natur- und Bodenschutzes beeinträchtigten (OVG Münster, Beschl. v. 28.06.2022 - 7 B 304/22.AK). Diese Gewichtung hat sich nun durch die neue Abwägungsdirektive des § 2 EEG grundlegend geändert: Der Gesetzgeber hat entschieden, dass Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien Vorrang haben. Deshalb wird der Zulassungstatbestand nach § 35 Abs. 2 BauGB in Zukunft eine größere Bedeutung bekommen.
Die Prüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeit nach § 35 Abs. 2 BauGB wird nicht etwa dadurch obsolet, weil NRW seine Abstandsregelung aufgehoben hat. In zahlreichen Bundesländern gelten nach wie vor Mindestabstände zu Wohnbebauung, deren Unterschreitung zu einer Entprivilegierung von WEA führt (vgl. z.B. Art. 82a BayBO, § 84 SächsBO, § 91 ThürBO). Darüber hinaus ist die Zulassung von WEA nach § 35 Abs. 2 BauGB mit Blick auf das Windenergieflächenbedarfsgesetz (WindBG) relevant. Nach § 3 WindBG sind die Bundesländer verpflichtet, einen prozentualen Anteil ihrer Landesfläche für die Windenergie an Land auszuweisen. Wird der Flächenbeitragswert erreicht, sind WEA außerhalb dieser Windenergiegebiete gemäß § 249 Abs. 2 BauGB nicht mehr privilegiert. Dort beurteilt sich dann die Zulässigkeit der WEA nach § 35 Abs. 2 BauGB, so ausdrücklich § 249 Abs. 2 Satz 2 BauGB. Die mit dem WindBG beabsichtigte planerische Steuerung der Windkraft wird durch das OVG Münster nicht infrage gestellt. Wie der Senat zu Recht herausstellt, gibt es Sonderkonstellationen, in denen keine Beeinträchtigung öffentlicher Belange vorliegt. Mit der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Eigentums ließe es sich nicht vereinbaren, wenn Vorhaben verhindert werden dürften, die in keiner Hinsicht öffentliche Belange beeinträchtigen. Neu ist allerdings, dass aufgrund des § 2 EEG nicht privilegierte WEA unter Umständen gleich privilegierten WEA zugelassen werden müssten. Selbst wenn sie öffentliche Belange beeinträchtigen, müssten letztere aufgrund des Vorrangs der erneuerbaren Energien zurücktreten (deshalb kritisch Rieger, UPR 2023, 161, 164). § 2 EEG hat über das Planungsrecht hinaus Bedeutung erlangt. So verleiht § 2 EEG im Eilverfahren dem Vollzugsinteresse im Rahmen der Vollzugsfolgenabwägung besonderes Gewicht (vgl. z.B. OVG Münster, Beschl. v. 09.06.2023 - 8 B 230/23.AK Rn. 59; OVG Saarlouis, Beschl. v. 04.09.2023 - 2 B 70/23 Rn. 25 f.; OVG Schleswig, Beschl. v. 21.07.2023 - 5 MR 2/23 Rn. 19).
D. Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung des OVG Münster entspricht der Intention des Gesetzgebers. Gerade im planungsrechtlichen Außenbereich wollte er den erneuerbaren Energien im Rahmen von Abwägungsentscheidungen z.B. gegenüber Wasserschutzgebieten, dem Landschaftsbild, Denkmalschutz oder dem Forst- und Naturschutzrecht etc. Vorrang geben (BT-Drs. 20/1630, S. 159). Die Entscheidung des OVG Münster zeigt, wie diese gesetzgeberische Absicht in die Rechtsanwendung umgesetzt werden kann (vgl. zur Rechtsanwendung des § 2 EEG auch Rieger, UPR 2023, 161, der § 2 EEG restriktiv auslegen möchte), nämlich im Rahmen der nachvollziehenden Abwägung des § 35 Abs. 1 und 2 BauGB. Es wird deshalb nicht mehr so einfach sein, die planungsrechtliche Zulässigkeit wegen Beeinträchtigung öffentlicher Belange zu verneinen. Zumindest wäre besonders zu begründen, warum die beantragte WEA unzulässig sein soll, obwohl sie im überragenden öffentlichen Interesse liegt und der öffentlichen Sicherheit dient.
Die Genehmigungsbehörden werden im Genehmigungsverfahren für WEA, die nicht i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegiert sind, zudem genau prüfen müssen, ob eine „Sonderkonstellation“ – etwa aufgrund der Vorbelastung des Standorts – vorliegt, aufgrund derer WEA nach § 35 Abs. 2 BauGB als sonstiges Vorhaben planungsrechtlich zulässig sind.
