OLG Koblenz, Urteil vom 07.05.2020, 1 U 772/19

Die Kenntnis vergaberechtlich relevanter Tatsachen von Beratern wird dem Auftraggeber (manchmal folgenschwer) zugerechnet!

Fachbeitrag
Kartellrecht, Vergaberecht und Beihilferecht

Sachverhalt

Das OLG hatte sich mit einer Klage auf Schadensersatz zu befassen, die die Klägerin wegen des Ausschlusses ihres Angebots von einer öffentlichen Ausschreibung zum Umbau einer Kindertagesstätte erhoben hatte.

Die Klägerin hatte im Rahmen der Ausschreibung der Beklagten das preislich günstigste Angebot abgegeben. Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. Im Anschluss an die Angebotseröffnung wurde die Klägerin durch die von der Beklagten mit der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragten Architektin aufgefordert, zur Prüfung der Bietereignung das Formblatt 126 (Sicherheitsauskunft und Verpflichtungserklärung - Nachunternehmer - Unterauftragnehmer), das Formblatt 223 (Aufgliederung der Einheitspreise), das Leistungsverzeichnis sowie die Urkalkulation nachzureichen.

Die geforderten Unterlagen wurden von der Klägerin am 04.07.2017 fristgerecht nachgereicht. Am 05.07.2017 erklärte die Klägerin jedoch, in der überreichten Urkalkulation einen formellen Fehler gemacht zu haben, und bat um Austausch mit einer korrigierten Kalkulation. Auch diese wurde fristgerecht am 05.07.2017 in einem verschlossenen Umschlag bei der Architektin eingereicht.

Die beiden von der Klägerin bei der Architektin eingereichten Umschläge wurden von der Architektin mit Post-it-Zettel und der jeweiligen Aufschrift „1. Urkalkulation“ für die Kalkulation vom 04.07.2017 und „2. Urkalkulation“ für die Kalkulation vom 05.07.2017 gekennzeichnet.

Die Klägerin wurde infolge der Übersendung der geänderten Urkalkulation vom 05.07.2017 wegen Unzuverlässigkeit bzw. des Verdachts eines Manipulationsversuches vom Verfahren ausgeschlossen. Die Beklagte erteilte schließlich einem anderen Bieter den Zuschlag und teilte dies der Klägerin mit. Die von der Klägerin vor dem Landgericht erhobene Klage auf Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns hatte Erfolg. Hiergegen wendete sich die Beklagte mit der vorliegenden Berufung.

Entscheidung

Ohne Erfolg!

Das OLG Koblenz bejahte den Schadensersatzanspruch und verurteilte die Beklagte gemäß §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1 S. 1 BGB zur Zahlung in Höhe des entgangenen Gewinns von 24.935,72 €.

Das Angebot der Klägerin war vergaberechtswidrig wegen der behaupteten Unzuverlässigkeit bzw. des Verdachts eines Manipulationsversuches vom Verfahren ausgeschlossen worden.

Nach Auffassung des Senats hat die Klägerin vor Ablauf der Frist zur Abgabe der nachgeforderten Unterlagen erkannt, dass sie bei der Fertigung ihrer Urkalkulation einen Fehler begangen hat. Diesen hat sie durch die fristgerechte 7 Nachreichung der „2. Urkalkulation“ am 05.07.2017 vergaberechtskonform behoben.

Die Beklagte muss sich in diesem Zusammenhang die Kenntnis der von ihr beauftragten Architektin gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Daher war ersichtlich, dass die „2. Urkalkulation“ vom 05.07.2017 die maßgebliche Kalkulation war.

Insoweit durfte das Angebot der Klägerin infolge der Übersendung der geänderten Urkalkulation vom 05.07.2017 nicht wegen der behaupteten Unzuverlässigkeit bzw. des Verdachts eines Manipulationsversuches vom Verfahren ausgeschlossen werden.

Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für das von der Beklagten behauptete kollusive Zusammenwirken von Klägerin und Architektin zum Nachteil von anderen Bietern.

Danach hätte der Zuschlag auf das Angebot der Klägerin erteilt werden müssen. Mithin steht ihr der entgangene Gewinn in Höhe von 24.935,72 € zu.

Praxistipp

Die Entscheidung des Zivilsenats des OLG Koblenz ist eine der wenigen Entscheidungen zur Gewährung von Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns. Sie belegt einerseits die Letztverantwortlichkeit des öffentlichen Auftraggebers für die von ihm in das Vergabeverfahren einbezogenen Berater (ein etwaiger Rückgriff der Beklagten bei der Architektin ist im Außenverhältnis zur Klägerin nicht relevant) und andererseits die Erforderlichkeit einer genauen vergaberechtlichen Prüfung des Ausschlusses eines Bestbieters ggf. unter Hinzuziehung anwaltlicher Beratung. Dies gilt natürlich für Ausschlussprüfungen unterhalb wie oberhalb der Schwellenwerte gleichermaßen.

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