Die unentgeltliche Softwareüberlassung einer Behörde kann eine Ausschreibungspflicht auslösen.

Sachverhalt

Mit Urteil vom 28.05.2020 hat der EuGH über das Vorabentscheidungsgesuch des OLG Düsseldorf zu der Frage der Ausschreibungspflicht im Rahmen einer behördlichen Kooperation einschließlich Softwareüberlassungen entschieden. In diesem Kontext hat sich das Gericht u.a. mit der vergaberechtsfreien interkommunalen Zusammenarbeit und deren Reichweite beschäftigt.

Dem Vorabentscheidungsgesuch lag folgender Sachverhalt zu Grunde:

Das Land Berlin überließ mittels eines Überlassungsvertrages der Stadt Köln unentgeltlich und dauerhaft eine Software zur Leitung von Feuerwehreinsätzen. Zeitgleich schlossen die Behörden daneben einen Kooperationsvertrag ab, der eine gleichberechtigte Partnerschaft regelte und darüber hinaus vorsah, dass die Software an die jeweiligen Bedürfnisse des Kooperationspartners anzupassen und sodann zur Verfügung zu stellen war. Diese Anpassungen der Software waren den Kooperationspartnern zur kostenneutralen Nutzung bereitzustellen. Laut Kooperationsvertrag waren Anpassungen der Basissoftware sowie die Module an eigene Prozessabfolgen eigenständig zu beauftragen und zu finanzieren. Diese Handhabe sollte Einspareffekte auf Seiten der Kooperationspartner nach sich ziehen.

Gegen die unentgeltliche Softwareüberlassung wehrte sich die Antragstellerin, die Einsatzleitstellensoftware für die öffentliche Hand mit Aufgaben im Sicherheitsbereich entwickelt und vertreibt, mit einem Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer Rheinland mit dem Ziel, die geschlossenen Verträge für vergaberechtswidrig und damit für unwirksam erklären zu lassen. Ihrer Ansicht nach habe die Stadt Köln einen öffentlichen Lieferauftrag de facto vergeben. Ein geldwerter Vorteil sei darin zu sehen, dass die Stadt Köln bei der Weiterentwicklung der überlassenen Software mitwirke und diese ihrem Kooperationspartner überlasse. Außerdem gehe die De facto-Vergabe der Basissoftware mit Folgeaufträgen des Softwareentwicklers einher und benachteilige im Wettbewerb stehende Wirtschaftsteilnehmer. Die Stadt Köln ist der Auffassung, dass der geschlossene Kooperationsvertrag mit dem Land Berlin nicht unter das Vergaberecht fällt, da es bereits an einem entgeltlichen Auftrag fehle und darüber hinaus der Ausnahmetatbestand der vergaberechtsfreien interkommunalen Zusammenarbeit gemäß § 108 Abs. 6 GWB greife. Die Vergabekammer Rheinland erklärte mit Beschluss vom 20.03.2018, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei, da es bereits an der Entgeltlichkeit des Vertrages fehle und somit ein öffentlicher Auftrag im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB nicht vorliege.

Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde an das OLG Düsseldorf, das die vorausgegangene Entscheidung der Vergabekammer Rheinland rechtlich anzweifelte und deshalb dem EuGH vorlegte.

Das vorlegende OLG Düsseldorf erfragte u.a., ob die Richtlinie 2014/24/EU dahin auszulegen sei, dass eine Vereinbarung über die kostenfreie Überlassung einer Software mit verknüpfender Kooperationsvereinbarung zwischen zwei öffentlichen Auftraggebern einen „öffentlichen Auftrag“ im Sinne von Art 2 Abs. 1 Nr. 5 bzw. einen „Vertrag“ im Sinne von Art 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU darstelle.

Entscheidung

Der EuGH entschied, dass der hier zu bewertende Überlassungs- und Kooperationsvertrag in der Gesamtschau als entgeltlicher Auftrag einzustufen ist.

Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24/EU definiert „öffentliche Aufträge“ als zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern schriftlich geschlossene entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen. Die zu beurteilenden Verträge weisen eine synallagmatische Verpflichtung auf. Im vorliegenden Fall steht tatbestandlich fest, dass die Software mehrere Male im Jahr modifiziert und durch ergänzende Module erweitert werden muss. Die Verpflichtung der Kooperationspartner konkretisiert sich daher darin, die Weiterentwicklungen dem jeweils anderen zu überlassen. Dies stellt nach der Rechtsauffassung des EuGH eine Gegenleistung von wirtschaftlichem Wert und damit einen öffentlichen Auftrag dar.

Außerdem befasst sich der EuGH mit den Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien öffentlichen Zusammenarbeit gemäß Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU und bejaht die Zusammenarbeitsfähigkeit von Tätigkeiten wie der Nutzung und Weiterentwicklung einer Einsatzleitsoftware. Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. dem Erwägungsgrund 33 legt der EuGH dahingehend aus, dass die vergaberechtsfreie kommunale Kooperation auch Tätigkeiten umfasst, die zu denen von jedem an der Zusammenarbeit Beteiligten – und sei es allein – zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen akzessorisch sind, sofern diese Tätigkeiten der wirksamen Erbringung der öffentlichen Dienstleistungen dienen. Nicht notwendig ist, dass die Kooperationspartner ein und dieselbe öffentliche Dienstleistung gemeinsam ausführen oder die zu erbringenden Dienstleistungen identisch sein müssen. Sie können sich auch ergänzen. Es komme nur darauf an, dass die öffentlichen Auftraggeber gemeinsame Ziele verfolgen.

Zudem bestätigt der EuGH das bisher nicht kodifizierte Besserstellungsverbot (EuGH, Urteil vom 13. 6. 2013 – C-386/11), wonach die vergaberechtsfreie kommunale Kooperation mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zur Folge haben darf, dass ein privates Unternehmen bessergestellt wird.

Um die Frage der Besserstellung des in dem zugrunde liegenden Fall beauftragten Softwareunternehmens zu beantworten, hat das vorlegende Gericht zur Gewährleistung der Einhaltung der in Art. 18 der Richtlinie 2014/24/EU genannten Grundsätze für die Vergabe öffentlicher Aufträge weiter zu prüfen,

• ob sowohl das Land Berlin als auch die Stadt Köln über den Quellcode der Software „IGNIS Plus“ verfügen, was vorliegend naheliegen dürfte, da andernfalls eine Anpassung der Software nicht möglich wäre;
• ob das Land Berlin und die Stadt Köln im Fall der Durchführung eines Vergabeverfahrens zur Sicherstellung der Pflege, der Anpassung oder der Weiterentwicklung der Software potenziellen Bewerbern und Bietern den Quellcode übermitteln;
• ob der Zugang allein zu dem Quellcode genügt, um sicherzustellen, dass die an dem betreffenden Auftrag interessierten Wirtschaftsteilnehmer transparent, gleich und nicht diskriminierend behandelt werden.

Vorstellbar wäre auch, dass die Sicherstellung der Pflege, der Anpassung oder der Weiterentwicklung der Software durch das eigene Personal übernommen wird, sodass sich die Problematik der Besserstellung eines privaten Unternehmens nicht stellen wird.

Mit diesen offenen Fragen wird sich das vorlegende Gericht nun weiter befassen müssen.