OLG Hamburg, Beschluss vom 20.03.2020, Verg 1/19

UPDATE Vergaberecht

Fachbeitrag
Kartellrecht, Vergaberecht und Beihilferecht

Eine Entscheidung per Losverfahren genügt den vergaberechtlichen Anforderungen, wenn der Losentscheid als zusätzliches Auswahlkriterium bei Vorliegen gleichwertiger Angebote vorgegeben wird.

1. Sachverhalt

Die Auftraggeberin schrieb im Offenen Verfahren die Lieferung von losem Steinsalz für den Winterdienst in drei Losen aus. Der Preis war dabei nicht das alleinige Zuschlagskriterium. Für das Los 1 gingen mehrere Angebote ein, u.a. das der Antragstellerin und der Beigeladenen. Die Angebotsbewertung ergab, dass das Angebot der Antragstellerin und der Beigeladenen punktgleich waren. In den Vergabeunterlagen hatte sich die Auftraggeberin vorbehalten, im Falle der Punktegleichheit mehrerer Angebote das Los entscheiden zu lassen.

Hierzu legten drei Mitarbeiter der Auftraggeberin, die mit der Beschaffung nicht befasst waren, sechs verschlossene Loszettel, je drei mit dem Namen der Antragstellerin und der Beigeladenen, in einen Losbehälter. Dann zogen die drei befassten Mitarbeiter je einen Loszettel und öffneten zeitgleich die verschlossenen Loszettel. Das Ergebnis der Losentscheidung fiel 2:1 zugunsten der Beigeladenen aus. Die unterlegene Bieterin wendete sich mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Vergabeentscheidung und monierte die Vorgehensweise der Losentscheidung als generell unzulässig. Die VK Hamburg hielt einen Losentscheid zwar generell für zulässig, ordnete vorliegend aber die Zurücksetzung des Vergabeverfahrens an, da sie die Auffassung vertrat, die Auftraggeberin hätte durch die Aufstellung weiterer Bewertungskriterien eine Punktegleichheit der Angebote vermeiden können.

Gegen den VK Hamburg, Beschluss vom 19.12.2018, VgK FB 9/18, legten die Auftraggeberin und die Beigeladene sofortige Beschwerde zum OLG Hamburg ein.

2. Entscheidung

Mit Erfolg! Das OLG Hamburg entschied das die Durchführung eines Losentscheides vergaberechtskonform erfolgt ist.

Die generelle Zulässigkeit einer Losentscheidung ist gesetzlich nicht normiert. Lediglich § 75 Abs. 6 VgV regelt als Sondervorschrift einen Losentscheid für den Fall, dass mehrere an einem Teilnahmewettbewerb für Architekten-/Ingenieurleistungen beteiligte Bewerber gleichermaßen die Anforderungen erfüllen und die zur Angebotsabgabe aufzufordernde Anzahl überschritten wird.

Aus der Natur der Sache folgt jedoch, dass ein Losentscheid übergreifend für alle Vergabeverfahren möglich ist. Denn wenn die vollständige Auswertung aller Angebote anhand der in einer Ausschreibung in zulässiger Weise vorgesehenen Kriterien dazu führt, dass zwei Angebote gleichwertig sind, käme als einzige Alternative zu einem Losentscheid nur die Wiederholung des Vergabeverfahrens in Betracht. Das aber widerspricht dem Sinne der Vorschriften über die Vergabe, bei Einhaltung aller gesetzlichen Vorschriften in einem Verfahren zu einem Ergebnis zu gelangen.

Die Auftragsgegnerin ist auch nicht gehalten, in eine Leistungsbeschreibung über die für die Beschreibung der nachgefragten Leistung notwendigen Kriterien hinaus, weitere Kriterien aufzunehmen, um durch eine solche Erweiterung der Kriterien den Eintritt des Ereignisses, dass mehrere Angebote nach der Auswertung anhand des Kriterienkataloges punktgleich sind, unwahrscheinlicher zu machen.

Fazit

Das wirtschaftlichste Angebot wird stets anhand der aufgestellten Wertungskriterien ermittelt. Der Losentscheid ist insoweit nur Ultima Ratio, da es sich um ein Verfahren nach dem Zufallsprinzips ohne Leistungs- und Eignungsbezug 5 handelt (vgl. VK Bund, Beschl. v. 14.06.2007, VK 1 – 50/07; VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 22.07.2019, 1 VK 34/19).

Der öffentliche Auftraggeber ist allerdings gut beraten zumindest bei Beschaffungsgegenständen wie Streusalz, bei denen punktegleiche Angebote denkbar sind, die Möglichkeit eines Losentscheides vorzusehen. Darüber hinaus hat der öffentliche Auftraggeber für den Fall der Ausübung eines Losentscheides, seiner Dokumentationspflicht im Vergabevermerk nachzukommen. Die Vorgehensweise des Losentscheides muss nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein.

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