VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019, Z3-3-3194-1-32-09/19

Wann ist eine Referenz vergleichbar?

Fachbeitrag
Kartellrecht, Vergaberecht und Beihilferecht

VK Südbayern, Beschluss vom 28.10.2019, Z3-3-3194-1-32-09/19

Sachverhalt

Gegenstand der Entscheidung der VK Südbayern war die Vergabe von Bewachungsdienstleistungen für sog. Ankunfts-, Entscheidungs- und Rückkehreinrichtungen (ANKER-Einrichtungen) im Offenen Verfahren. Das zentrale Element von ANKER-Einrichtungen ist die Bündelung aller Funktionen und Zuständigkeiten, von Ankunft über Asylantragstellung und Entscheidung bis zur kommunalen Verteilung, ersten integrationsvorbereitenden Maßnahmen bzw. der Rückkehr von Asylantragstellenden. In der Bekanntmachung forderte der Auftraggeber als Mindestanforderung die „Vorlage von 3 geeigneten Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungen der in den letzten Jahren erbrachten wesentlichen Leistungen.“ Die Antragstellerin gab fristgerecht ein Angebot ab, dem drei Referenzbescheinigungen beigefügt waren. Im weiteren Verlauf wurde der Antragstellerin ein Informationsschreiben nach § 134 GWB übersandt, wonach ihr Angebot aufgrund mangelnder „Vergleichbarkeit“ der Referenzen mit den ausgeschriebenen Leistungsanforderungen auszuschließen sei. Die in den Referenzen aufgeführten Bewachungsdienstleistungen hätten ein um bis zu 80% niedrigeres Auftragsvolumen aufgewiesen und wurden für Einrichtungen mit einer bis zu 60% niedrigeren Belegungszahl erbracht. Es sei somit kein tragfähiger Rückschluss auf die berufliche Leistungsfähigkeit der Bieterin möglich gewesen.

Die Antragstellerin rügte den Ausschluss und wandte ein, dass drei „geeignete“ Referenzen eingereicht worden seien, die die berufliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin im Bereich der Bewachungsdienstleistung belegt hätten. Weitergehende Anforderungen an die Referenzen seien in der Auftragsbekanntmachung nicht gestellt worden. Insbesondere sei weder eine bestimmte Belegstärke oder ein Mindestauftragswert gefordert worden, sodass ihrer Auffassung nach die berufliche Leistungsfähigkeit über diese Vergleichsparameter nicht gemessen werden durfte. Der Auftraggeber führte dagegen aus, dass sowohl das Auftragsvolumen als auch die Belegungskapazität maßgebliche Kriterien für die Beurteilung des Organisations- und Leistungspotentials der Bieter seien, da sie fundiert Auskunft über die Erfahrung des Unternehmens sowie sein Leistungsvermögen gäben. Im streitgegenständlichen Verfahren seien insbesondere ein deutlich erhöhtes Gefährdungspotential und ein deutlich erhöhter Organisationsaufwand zu berücksichtigen, die bei solch großen Unterkünften meist überproportional steigen würden. Die Antragstellerin habe erkennen müssen, dass insofern Auftragswert und Belegungskapazität maßgebliche Kriterien zur Beurteilung der Eignung eines Bieters seien.

Da die vorgebrachte Rüge den Auftraggeber nicht zu einer Änderung seiner Rechtsauffassung bewegte, leitete die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer ein.

Nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens hob der Auftraggeber das streitgegenständliche Verfahren auf, da er weiterhin der Auffassung war, dass kein Angebot eingegangen sei, das den Bedingungen entsprochen habe.

Entscheidung

Die Vergabekammer sprach zwar den Überlegungen der Antragsgegnerin zu den gewünschten Voraussetzungen der Referenzen hinsichtlich der Eignung eines Bieters eine grundsätzliche Nachvollziehbarkeit zu, hielt jedoch trotzdem daran fest, dass die Vergleichbarkeitsparameter in der Bekanntmachung nicht aufgeführt und somit nicht wirksam gefordert worden sind. Dort war vielmehr ausschließlich die Rede davon, dass „geeignete“ Referenzen vorzulegen sind. Die in den Vergabeunterlagen vorgenommenen Erläuterungen in Bezug auf die Vergleichbarkeit stellen nach Ansicht der Kammer jedoch keine bloße Konkretisierung dar, sondern sind vielmehr als unzulässige Verschärfung und nachträgliche Erhöhung der Anforderungen anzusehen.

Da eine Konkretisierung „geeigneter Referenzen“ in der Vergabebekanntmachung nicht erfolgt ist, waren diese aus Bietersicht auszulegen. Danach könnte einer „geeigneten Referenz“ gerade nicht mangelnder vergleichbarer Leistungsumfang vorgehalten werden. Während eine „Vergleichbarkeit“ von Referenzprojekten regelmäßig nur dann gegeben ist, wenn die erbrachten Leistungen dem Auftragsgegenstand nach Art und Umfang nahekommen und somit einen tragfähigen Rückschluss auf die berufliche Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung ermöglichen, liegt eine „geeignete“ Referenz dagegen bereits dann vor, wenn der Leistungsgegenstand der Art nach in der Vergangenheit bereits erbracht wurde.

Ansonsten bedarf dieser Begriff der Konkretisierung durch den Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung, in welcher der Auftraggeber transparent festlegen muss, welche Anforderungen an die Vergleichbarkeit der Referenzen gestellt werden. Dies war vorliegend nicht der Fall. Die in den Vergabeunterlagen vorgenommene nachträgliche Erhöhung der Anforderungen kann damit nicht als Maßstab für die Eignungsprognose des Antragsgegners herangezogen werden.

Die von der Antragstellerin eingereichten Referenzen erfüllen damit die bekanntgemachten Anforderungen in Bezug auf die Vergleichbarkeit der Referenzen.

Aufgrund der Tatsache, dass die Auftraggeberin die Aufhebung des Verfahrens ausschließlich auf § 63 Abs. 1 Nr. 1 VgV gestützt hat und das Angebot der Antragstellerin vergaberechtswidrig ausgeschlossen wurde, war die Weiterführung des Vergabeverfahrens anzuordnen.

Praxistipp

Sofern der Auftraggeber konkrete Vorgaben in Bezug auf die Vergleichbarkeit von Referenzen implementieren möchte, müssen sich diese Vorgaben zwingend aus der Auftragsbekanntmachung ergeben. Erläuterungen in den Vergabeunterlagen stellen eine unzulässige Verschärfung dar, die einer wirksamen Forderung entgegenstehen. Ein Angebotsausschluss gem. § 63 Abs. 1 Nr. 1 VgV kann hiermit nicht begründet werden.

Will der öffentliche Auftraggeber bestimmte Auftragsvolumina oder -werte zur Voraussetzungen der Geeignetheit von Referenzaufträgen machen, müssen sich diese Voraussetzungen zwingend aus der Auftragsbekanntmachung ergeben.

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