Im vorliegenden Fall war ein Großteil der Mitarbeiter, die für einen Gasnetzbetreiber tätig waren, bei der Muttergesellschaft des Netzbetreibers angestellt. Im Rahmen eines Rechtsstreits über anerkennungsfähige bzw. nicht anerkennungsfähige Kostenanteile (§ 11 ARegV) hatte die Bundesnetzagentur (BNetzA) geltend gemacht, betriebliche oder tarifvertragliche Vereinbarungen zu Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV seien nur anerkennungsfähig für Mitarbeiter, die in einem unmittelbaren Beschäftigungsverhältnis zum Netzbetreiber stünden. Dies sei bei einer Arbeitnehmerüberlassung durch eine Muttergesellschaft an ihre Tochter-Netzbetreibergesellschaft nicht der Fall.
Rechtliche Beurteilung durch den Bundesgerichtshof
Der BGH hat der Rechtsansicht der BNetzA eine Absage erteilt. Er verweist dabei auf eine frühere Entscheidung (BGH, Beschluss vom 18.10.2016 – EnVR 27/15) und geht zunächst davon aus, dass die streitigen Kosten beim Netzbetreiber entstehen müssen; dies stand noch in Übereinstimmung mit dem Ausgangspunkt der BNetzA. Anders als die BNetzA zieht der BGH daraus jedoch nicht den Schluss, dass ein Netzbetreiber zwingend an der betrieblichen oder tarifvertraglichen Vereinbarung im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV beteiligt sein muss oder, dass die betreffenden Mitarbeiter einen eigenen Arbeitsvertrag mit dem Netzbetreiber haben müssen. Für den erforderlichen rechtlichen Zusammenhang zwischen der Vereinbarung im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV und der Kostenbelastung des Netzbetreibers lässt es der BGH – anders als die BNetzA – ausreichen, wenn der Netzbetreiber Lohnzusatz- oder Versorgungsleistungen an Bedienstete aufgrund einer Vereinbarung mit Dritten, insbesondere mit dem originär zur Leistung gegenüber den Bediensteten verpflichteten Arbeitgeber, trägt. Zur Begründung seiner Sichtweise nimmt der BGH – wie schon in seiner Entscheidung vom 18.10.2016 – insbesondere Bezug auf die Gesetzgebungsmaterialien zur Entstehung sowie zu der am 17.09.2017 in Kraft getretenen geänderten Fassung zu § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV. Aus der Entstehungsgeschichte der genannten Regelung könnten keine Schlussfolgerungen im Sinne der Ansicht der Bundesnetzagentur hergeleitet werden.
Im Rahmen der Modifikation der Norm im Jahr 2017 sei lediglich der Stichtag für die Vereinbarungen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV geändert worden. Eine Beschränkung anerkennungsfähiger Kosten auf Mitarbeiter, die ein Arbeitsverhältnis mit dem Netzbetreiber hätten, sei aus den zu der lediglich hinsichtlich des Anwendungszeitraums geänderten Fassung zur Verfügung stehenden Gesetzgebungsmaterialien nicht begründbar. Außerdem sei für eine Kostenbelastung des Netzbetreibers auch bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht ausschlaggebend, ob es sich bei Kosten für Vereinbarungen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 ARegV um solche zu Gunsten „eigener“ Mitarbeiter des Netzbetreibers oder zu Gunsten von ihm überlassenen Mitarbeitern handle. Der BGH sah hier einen entscheidenden Unterschied zu Dienstleistungsverträgen.
