OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.12.2019 – Verg 18/19

Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb (für eine Interimsbeschaffung)

Fachbeitrag
Kartellrecht, Vergaberecht und Beihilferecht

Sachverhalt

Wegen verzögerter Bauausführungen kündigte der Auftraggeber den vorher an Unternehmer A vergebenen Auftrag über den Trockenbau eines Neubaus auf einem Klinikgelände und schrieb die noch ausstehenden Trockenbauarbeiten in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb aus. Nachdem bloß Bieter B ein Angebot einreichte, das weit oberhalb des geschätzten Auftragswertes lag, hob der Auftraggeber das Verfahren wegen Unwirtschaftlichkeit auf und schrieb es erneut im offenen Verfahren aus. In diesem Verfahren wurde das Angebot des A auf Grund des Ausschlusses von zwei preislich günstigeren Angeboten auf Platz 1 gewertet. Wegen der Überschreitung des geschätzten Auftragswertes wurde auch dieses Verfahren mangels eines wirtschaftlichen Ergebnisses aufgehoben. Allerdings wurde B interimsweise mit einem Teil der im offenen Verfahren ausgeschriebenen Leistungen beauftragt. Unter Berufung auf die Rechtswidrigkeit der Aufhebung und Interimsvergabe reichte A bei der VK Rheinland einen Nachprüfungsantrag ein. Die VK Rheinland gab diesem statt. Hiergegen legte der Auftraggeber sofortige Beschwerde ein.

Entscheidung

Ohne Erfolg!

Der interimsweise geschlossene Vertrag zwischen dem Auftraggeber und B ist mangels europaweiter Auftragsbekanntmachung gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam. Von der Pflicht zur Auftragsbekanntmachung konnte nicht gemäß § 12 Abs. 3 Nr. 1 S. 1, 2 VOB/A-EU abgesehen werden. Denn ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3a Abs. 3 Nr. 4 VOB/A-EU ist mangels äußerster Dringlichkeit und zwingender Gründe nicht zulässig gewesen. Dringliche und zwingende Gründe kommen nur bei akuten Gefahrensituationen und höherer Gewalt in Betracht, die zur Vermeidung von Gefahren und Schäden für Leib und Leben ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern. Die Darlegungs- und Feststellungslast trägt der Auftraggeber. Vorliegend hat der Auftraggeber das Bestehen einer Gefahrensituation aber lediglich pauschal behauptet, ohne prüfbare Tatsachen vorzutragen. Eine äußerste Dringlichkeit kann regelmäßig nicht mit bloßen wirtschaftlichen Erwägungen begründet werden. Als Begründung unzureichend ist insoweit das Bestreben des Auftraggebers, das „unkontrollierte Abziehen von Schlüsselgewerken von der Baustelle sowie ggf. weitere Ansprüche auf Bauzeitenverlängerung“ zu vermeiden.

Darüber hinaus wurde A durch die unrechtmäßige Aufhebung in seinen Rechten verletzt. Zwar könne eine Ausschreibung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EU aufgehoben werden, wenn diese zu keinem wirtschaftlichen Ergebnis geführt hat. Dies setze jedoch voraus, dass auch das wirtschaftlichste Angebot erheblich über dem Preis liegt, der nach einer ordnungsgemäßen Schätzung des Auftragswertes ermittelt worden ist. Mangels ordnungsgemäßer Kostenschätzung konnte sich der Auftraggeber aber nicht auf den Aufhebungsgrund der Unwirtschaftlichkeit berufen. Dieser hatte nämlich nicht überprüft, ob die 2016 ermittelten Preise 2018 überhaupt noch Gültigkeit besitzen.

Praxistipp

Beschaffungen im Wege von Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, insbesondere zur interimsweisen Vergabe von Aufträgen, unterliegen sehr strengen Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Gemäß § 3a Abs. 3 Nr. 4 VOB/A-EU muss (1.) ein für den betreffenden Auftraggeber unvorhersehbares Ereignis vorliegen; (2.) es müssen dringliche und zwingende Gründe gegeben sein, die die Einhaltung der bei einem Verfahren mit Bekanntmachung vorgeschriebenen Fristen nicht zulassen; und (3.) es muss ein kausaler Zusammenhang zwischen dem unvorhergesehenen Ereignis und der Unmöglichkeit, die vorgeschriebenen Fristen einzuhalten, bestehen. Zudem (4.) darf der Auftraggeber die Unmöglichkeit nicht verschuldet haben. Ausnahmen vom fehlenden Verschulden des Auftraggebers macht die Rechtsprechung lediglich im Bereich zwingender Daseinsvorsorge (vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 12.08.2016 – Z3-3-3194-1-27-07-16 für die Versorgung von Asylbewerbern). Damit ist der Tatbestand des § 3a Abs. 3 Nr. 4 VOB/AEU grundsätzlich auf unvorhersehbare Katastrophenfälle beschränkt.

Interimsvergaben müssen ferner auf die Leistungen beschränkt sein, die zur vorübergehenden Bedarfsdeckung unbedingt erforderlich sind, und auf den Zeitraum beschränkt werden, der zur Durchführung des erforderlichen Vergabeverfahrens notwendig ist.

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