Vergaberecht - OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.11.2018, VII Verg 25/18

Vorlageentscheidung zum EuGH zu In-state-Geschäften

Fachbeitrag
Kartellrecht, Vergaberecht und Beihilferecht

Träger der öffentlichen Verwaltung kooperieren oftmals miteinander, indem sie sich ausgewählte Ressourcen gegenseitig kostenneutral zur Verfügung stellen. Das OLG Düsseldorf hatte sich nun mit der Frage auseinanderzusetzen, ob dieser Vorgang eine rechtswidrige Umgehung des Vergabeverfahrens darstellt. Entscheidend für eine Ausschreibungspflicht ist, ob ein „öffentlicher Auftrag“ (§ 103 GWB) in Form eines entgeltlichen Vertrages vorliegt. Das OLG hat keine abschließende Stellung zu diesem Themenkomplex bezogen, sondern im Wege des Vorlageverfahrens den EuGH befragt.

Im konkreten Fall stellte das Land Berlin der Stadt Köln eine Einsatzleitstellensoftware für deren Berufsfeuerwehr zur Verfügung. Die Überlassung selbst sollte kostenneutral erfolgen. Jedoch schlossen die Parteien parallel eine Kooperationsvereinbarung, die insbesondere die beiderseitige Verpflichtung enthielt, Weiterentwicklungen der Software dem Kooperationspartner kostenneutral zur Verfügung zu stellen. Beide Verträge sollen eine rechtliche Einheit bilden. Ein konkurrierender Softwarehersteller rügte den Vorgang als vergaberechtswidrig. Das OLG Düsseldorf setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH drei Fragen vor:

1. Kann im vorliegenden Sachverhalt eine Entgeltlichkeit des Vertrages bejaht werden? Da die Softwareüberlassung kostenneutral erfolgen sollte, fokussierte sich das OLG auf die Kooperationsvereinbarung. Die Erlangung einer weiterentwickelten Software stellt unstreitig einen geldwerten Vorteil dar, sodass eine Entgeltlichkeit des Vertrages grundsätzlich möglich erscheint. Da jedoch keine Partei zur tatsächlichen Weiterentwicklung verpflichtet ist, handelt es sich nicht um einen gegenseitigen Vertrag im klassischen Sinne. Die vorinstanzliche Vergabekammer lehnte aus diesem Grund eine Entgeltlichkeit ab.

2. Kommt eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht als In-state-Geschäft gem. § 108 Abs. 6 GWB in Betracht? Zusammenarbeiten öffentlicher Auftraggeber bei der Erbringung ihrer öffentlichen Dienstleistungen sind freigestellt. Umstritten ist, ob diese Fallgruppe auch auf vorbereitende Hilfstätigkeiten, wie die Überlassung einer Software, Anwendung finden kann. Das OLG vertrat bislang die Auffassung, dass grundsätzlich alle Tätigkeiten in Verbindung mit der Dienstleistung der Ausnahme zugänglich sein sollten.

3. Enthält das In-state-Geschäft ein ungeschriebenes Besserstellungsverbot, dass die Vergabefreiheit verhindert, sobald ein privater Dritter durch die Vereinbarung bessergestellt würde? Vorliegend sei eine solche Besserstellung zu Gunsten des Softwareherstellers zu befürchten, da die Beschaffung der Basissoftware naturgemäß die Beauftragung des Herstellers mit Folgeaufträgen nach sich ziehe. Der EuGH hatte diesen ungeschriebenen Grundsatz auf der Grundlage einer mittlerweile abgelösten Rechtsnorm entwickelt. Fraglich ist, ob er auch bei der neuen Rechtslage weiter gelte.

Praxistipp

Es ist zu begrüßen, dass das OLG bemüht ist, Rechtssicherheit im Rahmen interkommunaler kostenneutraler Zusammenarbeit zu schaffen. Diese Rechtssicherheit kann jedoch anhand der vorgelegten Fragen nicht vollständig erwartet werden. Der Senat konzentriert sich zu sehr auf die Kooperationsvereinbarung, ohne auf die Ausschreibungspflicht der kostenneutralen Softwareüberlassung selbst einzugehen. Zumindest für Fälle, in denen zusätzliche Vereinbarungen zwischen den öffentlichen Auftraggebern geschlossen werden, sollte die EuGH-Entscheidung jedoch erste Hinweise liefern können.

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