Im konkreten Fall stellte das Land Berlin der Stadt Köln eine Einsatzleitstellensoftware für deren Berufsfeuerwehr zur Verfügung. Die Überlassung selbst sollte kostenneutral erfolgen. Jedoch schlossen die Parteien parallel eine Kooperationsvereinbarung, die insbesondere die beiderseitige Verpflichtung enthielt, Weiterentwicklungen der Software dem Kooperationspartner kostenneutral zur Verfügung zu stellen. Beide Verträge sollen eine rechtliche Einheit bilden. Ein konkurrierender Softwarehersteller rügte den Vorgang als vergaberechtswidrig. Das OLG Düsseldorf setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH drei Fragen vor:
1. Kann im vorliegenden Sachverhalt eine Entgeltlichkeit des Vertrages bejaht werden? Da die Softwareüberlassung kostenneutral erfolgen sollte, fokussierte sich das OLG auf die Kooperationsvereinbarung. Die Erlangung einer weiterentwickelten Software stellt unstreitig einen geldwerten Vorteil dar, sodass eine Entgeltlichkeit des Vertrages grundsätzlich möglich erscheint. Da jedoch keine Partei zur tatsächlichen Weiterentwicklung verpflichtet ist, handelt es sich nicht um einen gegenseitigen Vertrag im klassischen Sinne. Die vorinstanzliche Vergabekammer lehnte aus diesem Grund eine Entgeltlichkeit ab.
2. Kommt eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht als In-state-Geschäft gem. § 108 Abs. 6 GWB in Betracht? Zusammenarbeiten öffentlicher Auftraggeber bei der Erbringung ihrer öffentlichen Dienstleistungen sind freigestellt. Umstritten ist, ob diese Fallgruppe auch auf vorbereitende Hilfstätigkeiten, wie die Überlassung einer Software, Anwendung finden kann. Das OLG vertrat bislang die Auffassung, dass grundsätzlich alle Tätigkeiten in Verbindung mit der Dienstleistung der Ausnahme zugänglich sein sollten.
3. Enthält das In-state-Geschäft ein ungeschriebenes Besserstellungsverbot, dass die Vergabefreiheit verhindert, sobald ein privater Dritter durch die Vereinbarung bessergestellt würde? Vorliegend sei eine solche Besserstellung zu Gunsten des Softwareherstellers zu befürchten, da die Beschaffung der Basissoftware naturgemäß die Beauftragung des Herstellers mit Folgeaufträgen nach sich ziehe. Der EuGH hatte diesen ungeschriebenen Grundsatz auf der Grundlage einer mittlerweile abgelösten Rechtsnorm entwickelt. Fraglich ist, ob er auch bei der neuen Rechtslage weiter gelte.
