Das BAG hat jetzt in Bezug auf diese Rechtsprechung eine Kehrtwende gemacht und damit eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom Sommer letzten Jahres umgesetzt, nach der die bisherige Auslegung des BAG mit dem Willen des Gesetzgebers nicht in Einklang zu bringen sei. Arbeitgeber können sich nun nicht mehr pauschal darauf berufen, eine mehr als drei Jahre zurückliegende Beschäftigung mit dem für eine sachgrundlose Befristung vorgesehenen Arbeitnehmer sei für eine beabsichtigte neue Befristung unschädlich.
Hierbei verweist das BAG ausdrücklich auf die Entscheidung des BVerfG aus dem Sommer 2018. Es weist allerdings auch darauf hin, dass es hiervon Ausnahmen geben müsse, wenn eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsverhältnis zu erhalten.
Eine sachgrundlose Befristung sei trotz eines früheren Beschäftigungsverhältnisses zulässig, wenn dieses sehr lange zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer war. Was hiermit genau gemeint ist, bleibt unklar. Fest steht aber, dass das BAG jedenfalls einen Zeitraum von 8 Jahren im vorliegenden Urteil nicht als sehr lange zurückliegend ansieht. Vertrauensschutz für Arbeitgeber im Hinblick auf die Entscheidung des BAG aus dem Jahr 2011 besteht nach Auffassung des BAG nicht. Der Arbeitgeber hätte bei Abschluss des Arbeitsvertrages die Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, dass die vom BAG im Jahr 2011 vorgenommene Auslegung vor dem BVerfG keinen Bestand haben könnte und sich daher auf diese Rechtsprechung nicht verlassen dürfen.
Befristungsrecht - BAG, Urteil vom 23.01.2019 – 7 AZR 733/16
Vorbeschäftigungsverbot bei sachgrundloser Befristung
Fazit
Vorerst sollten sachgrundlose Befristungen mit Arbeitnehmern, die in der Vergangenheit bereits beschäftigt wurden, vermieden werden. Möglicherweise ergibt sich aus den Entscheidungsgründen mehr dazu, welche Arbeitsverhältnisse als „sehr lange zurückliegend, ganz anders geartet oder von sehr kurzer Dauer“ unschädlich für eine Befristung sein werden. Aufgrund des fehlenden Vertrauensschutzes sollten Arbeitgeber sich zudem darauf einrichten, dass die Befristungen, die sie in den letzten 2 Jahren sachgrundlos getroffen haben, von den Arbeitnehmern angegriffen werden, wenn diese bereits zuvor bei ihnen beschäftigt waren.
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