Nach den Regelungen in § 28 Infektionsschutzgesetz (IfSG) in Verbindung mit gesetzlichen Bestimmungen der Bundesländer und ggf. kommunalen Verordnungen kommt es zu behördlich veranlassten vollständigen oder teilweisen Betriebsschließungen. Das gilt sowohl für Einzelhandelsgeschäfte und Gastronomiebetriebe, wie auch für zumindest einen Großteil der in Einkaufscentren betriebenen Geschäftslokale. Betroffen sind ferner die weiteren Einrichtungen im Bereich Sport, Freizeit du Kultur.
In all diesen Fällen stellt sich die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen auf dem Gebiet des Gewerberaummietrechts:
Vielfach diskutiert und verschiedentlich obergerichtlich entschieden ist die Frage, welche mietrechtlichen Auswirkungen sogenannte öffentlich rechtliche Gebrauchsbeeinträchtigungen nach sich ziehen. In der Regel geht es in solchen Fällen um Sachverhalte, in denen unzureichende Baugenehmigungssituationen zugrunde liegen oder die Mietobjekte bestimmten Sicherheitsbestimmungen – insbesondere im Bereich des Brandschutzes – nicht genügen. Hier ist nach Auffassung des für das Gewerbemietrecht zuständigen XII. Zivilsenats des BGH von einer mietrechtlich relevanten Gebrauchsbeeinträchtigung nur und erst dann zu sprechen, wenn sich der der Mietsache anhaftende öffentlich rechtliche Mangel in Form einer konkreten Nutzungsuntersagung tatsächlich zu Lasten des Mieters auswirkt. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung gilt bezogen auf die hier angesprochenen Sachverhalte folgendes:
1. Recht des Mieters zur Mietminderung
Schließungsverfügungen auf Grundlage der oben angegebenen Gesetzeslage führen naturgemäß zu einer Einschränkung bzw. Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache und lösen damit Mietminderungsansprüche des Mieters aus. Bei vollständigen Schließungsverfügungen führt dies zu einer Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache und damit zu einem 100%-igen Mietminderungsrecht des Mieters, welches zeitanteilig für die Monate der Schließungsverfügung und ihrer – späteren – Aufhebung zu berechnen ist. Für das Ausmaß der Mietminderung ist zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des BGH Ausgangspunkt der Minderungsberechnung der tatsächliche monatliche Zahlbetrag ist, also der Betrag der für Miete, Betriebskostenvorauszahlung und Mehrwertsteuer allmonatlich anfällt. In Einkaufscentren kommen zusätzliche Zahlungsverpflichtungen aus Anlass einer Mitgliedschaft in Werbegemeinschaften, für bestimmte Serviceleistungen u.ä. in Betracht.
Vor dem Hintergrund dieser Grundsätze sind Mietminderungsberechnungen bei vollständigen Betriebsschließungen relativ einfach vorzunehmen.
Berechnungsschwierigkeiten ergeben sich in Fällen in denen – wie zum Beispiel hauptsächlich im Bereich der Gastronomie – keine vollständigen Betriebsschließungen verfügt werden, sondern zeitliche Beschränkungen des Nutzungsrechts. So gilt für Nordrhein Westfalen für Gastronomiebetriebe eine Schließungspflicht ab 15.00 Uhr. UPDATE Immobilienwirtschaftsrecht Aktuelles zu Corona 19. März 2020 2 In diesen Fällen wird man das genaue Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung individuell ermitteln müssen – naheliegenderweise in Orientierung an den zuvor konkret praktizierten Öffnungszeiten.
2. Geltendmachung des Mietminderungsrechts
Die Inanspruchnahme eines Mietminderungsrechts setzt grundsätzlich eine Mängelanzeige des Mieters voraus. In den hier diskutierten Fällen wird man argumentieren können, dass der Mangel dem Vermieter aufgrund von Medienberichten usw. bekannt sein dürfte. Gleichwohl sollte sicherheitshalber eine Mängelanzeige erfolgen, unter Bekanntgabe des Zeitpunktes der Schließungsverfügung und unter Bekanntgabe der genauen Auswirkungen auf den Geschäftsbetrieb, falls es um eine nur zeitlich begrenzte Schließungspflicht geht.
Da nach der Gesetzeslage und nach den Regelungen in fast allen Mietverträgen Mietzahlung jeweils zum Monatsbeginn im Voraus geschuldet ist, wird in der Vielzahl der Fälle, nämlich immer dann, wenn die Schließungsverfügung erst ab einem Zeitpunkt gilt, zu dem die Miete bereits gezahlt wurde, eine nachträgliche/rückwirkende Mietminderung in Betracht kommen, also ein Anspruch des Mieters auf teilweise Erstattung der pünktlich gezahlten Miete. Umgekehrt ergibt sich eine teilweise Mietzahlungspflicht, wenn Schließungsverfügungen im Laufe eines Monats wieder aufgehoben werden.
In allen Fällen ist vor der Vornahme eines Mieteinbehaltes anhand des Mietvertrages zu prüfen, ob sich darin eine Mietminderungsausschlussklausel findet. Dann kann die Geltendmachung des Minderungsrechts durch Mieteinbehalt rechtswidrig sein und je nach Dauer des Mieteinbehalts unter Umständen sogar ein Recht des Vermieters zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses begründen. In diesen Fällen kann trotz des Minderungsrechts zunächst eine Pflicht zur Weiterzahlung der Miete bestehen, mit dem Recht des Mieters auf Rückforderung. In diesen Fällen sollte klargestellt werden, dass die Mietzahlung unter Vorbehalt erfolgt bzw. erfolgt ist.
3. Sonderfall: Freiwillige Betriebsschließungen
Medienberichten ist zu entnehmen, dass einzelne Handelsunternehmen – im Wesentlichen offenbar große Einzelhandelsketten – dazu übergegangen sind, Schließungen ihrer Filialen in Eigenverantwortung vorzunehmen, also ohne (drohende) Schließungsverfügungen abzuwarten. Begründet wird dies in der Regel mit Verantwortungsbewusstsein gegenüber Kunden und Mitarbeitern. Ob im Einzelfall auch wirtschaftliche Erwägungen der Grund sein können (ausbleibende Kundschaft und demzufolge ausbleibende Umsätze) wird im Einzelfall schwer zu ermitteln sein.
Ob auch in solchen Fällen Mietminderungsansprüche in Betracht kommen, wird im Einzelfall zu prüfen sein, tendenziell aber schwer zu begründen sein, da eine eigenverantwortliche Entscheidung des Betreibers/Mieters zugrunde liegt.
4. Weitergehende mietrechtliche Konsequenzen
4.1 Zu denken ist an Schadenersatzansprüche des Mieters wegen Gewinnentgang aufgrund der Betriebsschließung
Da Schadenersatzansprüche stets eine schuldhafte Vertragspflichtverletzung des Vertragspartners voraussetzen, wird man in aller Regel Schadenersatzansprüche des Mieters nicht begründen können, da sich irgendwelche Versäumnisse des Vermieters nicht darstellen lassen
4.2 Recht zur fristlosen Kündigung
Nach § 543 BGB steht jeder Vertragspartei das Recht zu, das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich – fristlos – zu kündigen. Nach der Gesetzesdefinition liegt ein wichtiger Grund vor
„wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen, die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.“
Nach vorstehender Definition ist wesentliche Komponente für ein fristloses Kündigungsrecht eine schuldhafte Pflichtverletzung der anderen Vertragspartei, was sich in den hier diskutierten Fällen in aller Regel nicht darstellen lassen. Ob bei längerfristigen Schließungen im Einzelfall ein Kündigungsrecht des Mieters begründet sein kann, muss einer Einzelfallprüfung vorbehalten bleiben.
Handlungsmöglichkeiten bei Bauverzögerungen
Das Corona-Virus hat erhebliche Auswirkungen auf die Weltwirtschaft. Auch die Bauwirtschaft ist von den Auswirkungen betroffen. Liquiditätsengpässe auf der Seite des Auftraggebers können zu der Frage führen, ob und mit welchen Folgen ein einseitiger Baustopp angeordnet werden kann. Zu befürchten sind ferner Bauablaufstörungen aus der Sphäre des Auftragnehmers durch Material- und/oder Personalengpässe, aber auch Behinderungen seitens des Auftraggebers, weil er das Baugrundstück nicht ausführungsreif zur Verfügung stellen kann. Auch bestehende Kündigungsmöglichkeiten rücken in den Fokus der Baubeteiligten.
Wie die vorstehend genannten „Themen“ rechtlich zu betrachten sind, werden wir nachfolgend kurz erörtern. Wir weisen allerdings darauf hin, dass immer auch der konkrete Einzelfall zu betrachten und rechtlich zu überprüfen ist.
1. Liquiditätsengpässe des Auftraggebers und angeordneter Baustopp
Nach dem Grundsatz „Geld hat man zu haben“ kann der Auftraggeber sich bei Liquiditätsproblemen nicht auf höhere Gewalt oder eine Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) berufen. Das Liquiditätsrisiko trägt alleine der Auftraggeber. Die Anordnung eines Baustopps und damit eine Suspendierung der wechselseitigen Leistungspflichten kommt deshalb wegen Liquiditätsproblemen des Auftraggebers nicht in Betracht. Ordnet der Auftraggeber einen solchen Baustopp an und zeigt der leistungsbereite Auftragnehmer dem Auftraggeber die daraus resultierende Behinderung an, so hat der Auftragnehmer gemäß § 642 BGB einen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung. Der Auftraggeber befindet sich dann mit der vertraglich vereinbarten Werkleistung in Annahmeverzug. Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann. In Betracht kommt auch ein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers gemäß § 6 Abs. 6 VOB/B.
Bei einem seitens des Auftraggebers erklärten Baustopp ist auch aus einem weiteren Grund Vorsicht geboten. Wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer unmissverständlich zu verstehen gibt, dass die geschuldeten Leistungen nicht (weiter) erbracht werden sollen, so kann dies auch als freie Kündigung des Bauvertrages (§ 648 BGB/ § 8 VOB/B) ausgelegt werden. In diesem Fall steht dem Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung zu. Der Auftragnehmer muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertra ges an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
2. Störungen im Bauablauf
Ein weiteres zu erwartendes Szenario ist die störungsbedingte zeitliche Verzögerung des Bauablaufs. So kann es zu Engpässen bei der Materiallieferung kommen. Auch Mitarbeiter des Auftragnehmers können durch Quarantäneanordnungen oder Ausreiseverpflichtungen ausfallen, sodass dieser Personalmangel ebenfalls den zeitlichen Bauablauf stört. In beiden Fällen ist es wahrscheinlich, dass der Auftragnehmer vereinbarte Vertragsfristen nicht einhalten kann. Störungen im Bauablauf können allerdings auch aus der Sphäre des Auftraggebers stammen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber das Baugrundstück aufgrund einer behördlichen Anordnung, z.B. in Form einer „Gebietsabriegelung“, nicht zur Verfügung stellen kann oder geschuldete Planungsunterlagen aufgrund eines erkrankten Architekten nicht übergeben kann.
2.1 Bauzeitverzögerungen durch Lieferengpässe und/oder Personalausfall
Sind die Bauzeitverzögerungen durch Materiallieferengpässe und/oder Personalausfall verursacht, so stellt sich die Frage, ob diese Verzögerungen aus der Sphäre des Auftragnehmers zu Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer führen können. Hierbei gilt es zu beachten, dass ein Schadensersatzanspruch sowohl im BGB-Werkvertrag, als auch im VOB/B-Werkvertrag eine schuldhafte Pflichtverletzung voraussetzt. Grundsätzlich fällt die Materialbeschaffung in den Verantwortungsbereich des Auftragnehmers, soweit zwischen den Vertragsparteien nichts anderes vereinbart worden ist. Beruht die fehlende Materiallieferung allerding auf „höherer Gewalt“, so fehlt es allerdings an einer schuldhaften Pflichtverletzung. Ein Schadensersatzanspruch des Auftraggebers ist dann nicht gegeben.
Entscheidend ist also, ob es sich bei dem Corona-Virus um „höhere Gewalt“ handelt. „Höhere Gewalt“ wird allgemein definiert als ein von außen einwirkendes Ereignis, dass auch bei Anwendung aller Vorsicht und Aufmerksamkeit nicht voraussehbar und selbst mit allen zu Gebote stehenden Mitteln nicht abzuwenden war. Typische Fälle höherer Gewalt sind Kriegseinwirkung, Attentate, Tumultschäden, Naturkatastrophen und auch plötzlich auftretende Pandemien, wie 4 das Corona-Virus.
Eine schuldhafte Pflichtverletzung des Auftragnehmers scheidet also aus, wenn die fehlende Ausstattung mit Material oder der Personalausfall ursächlich auf die weltweiten Auswirkungen des Corona-Virus zurückzuführen sind. Hinsichtlich des fehlenden Materials muss deshalb genau geprüft werden, ob der leere Lagerbestand ursächlich auf das Virus zurückzuführen ist. Bei mangelhafter Planung bzw. nicht ausreichender Bestellung durch den Auftragnehmer liegt eine schuldhafte Pflichtverletzung des Auftragnehmers und keine „höhere Gewalt“ vor.
Bei fehlendem Material gilt es noch zu beachten, dass der Auftragnehmer nach der Rechtsprechung ein gewisses „Beschaffungsrisiko“ trägt. Dies bedeutet, dass der Auftragnehmer in dem Fall, in dem die erforderlichen Materialen am Markt noch vorhanden sind und somit – wenn auch zu einem deutlich höheren Preis – beschafft werden können, auch seitens des Auftragnehmers beschafft werden müssen. Der Einwand der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) greift in diesem Fall grundsätzlich nicht, weil auch erhebliche Preissteigerungen des zu beschaffenden Materials in die Risikosphäre des Auftragnehmers fallen. Eine nach § 313 BGB vorzunehmende Vertragsanpassung scheidet dann grundsätzlich aus. Extreme Ausnahmefälle können allerdings auch zu einer abweichenden Beurteilung führen.
Bei einem Personalausfall könnte man zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung und somit zu der Annahme einer schuldhaften Pflichtverletzung gelangen, wenn der Personalausfall auf einem Organisationsverschulden des Auftragnehmers mit Blick auf die erforderliche innerbetriebliche Reduzierung des Infektionsrisikos beruht.
2.2 Verlängerung der Ausführungsfristen
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang im VOB/B-Werkvertrag auch die Regelung in § 6 Abs. 2 Nr. 1 c) VOB/B. Soweit die Behinderung durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände verursacht worden ist, werden die Ausführungsfristen verlängert.
2.3 Unterlassene Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers
Den Auftraggeber treffen gewisse Mitwirkungspflichten bzw. –obliegenheiten. So ist der Auftraggeber dazu verpflichtet, das Baugrundstück ausführungsreif zur Verfügung zu stellen, sodass der Auftragnehmer die geschuldeten Werkleistungen auch erbringen kann. Soweit der Auftraggeber die Planungsleistungen schuldet, muss er dem Auftragnehmer auch die Planungsunterlagen zur Verfügung stellen (§ 3 Abs. 1 VOB/B, gilt grundsätzlich auch im BGB-Bauvertrag). Kann der Auftraggeber das Baugrundstück aufgrund behördlicher Anordnung, wie einer Gebietsabriegelung oder ähnlichem, nicht zur Verfügung stellen, oder die Planungsunterlagen aufgrund einer Erkrankung des beauftragten Architekten nicht übergeben und verzögert sich hierdurch die Bauausführung, so könnte ein verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers aus § 642 BGB gegeben sein, soweit die verzögerungsbedingten Umstände aus der Sphäre des Auftraggebers stammen. § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B enthält ein Kündigungsrecht des Auftragnehmers bei unterlassener Mitwirkungshandlung des Auftraggebers.
Allerdings ist in Rechtsprechung hierzu bereits entschieden worden, dass nicht beherrschbare äußere Einflüsse schon nicht in die Mitwirkungssphäre des Auftraggebers fallen. Man kann somit zu der Annahme gelangen, dass das Corona-Virus und die dadurch herbeigeführten, vorgenannten Behinderungen schon gar nicht in die Mitwirkungssphäre des Auftraggebers fallen und somit der Anspruch aus § 642 BGB deshalb nicht besteht. Auch ein Kündigungsrecht des Auftragnehmers nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B scheidet dann aus. Abschließend in der Rechtsprechung geklärt ist diese Frage allerdings nicht.
3. Kündigung des Bauvertrages
Es stellt sich sowohl auf der Seite des Auftraggebers, als auch auf der Seite des Auftragnehmers die Frage, ob der Bauvertrag aufgrund der Corona-Pandemie für die Zukunft gekündigt werden kann. Ein außerordentliches Kündigungsrecht ist in § 648 a BGB normiert. Danach können beide Vertragsparteien den Vertrag außerordentlich kündigen, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werkes nicht zugemutet werden kann.
Auch die VOB/B sieht in § 8 ein außerordentliches Kündigungsrecht des Auftraggebers vor. Nach herrschender Meinung gelten auch beim VOB-Vertrag die allgemeinen zum BGB entwickelten Grundsätze der Kündigung eines Werkvertrages aus wichtigem vom Auftragnehmer zu vertretenen Grunde mit folgendem Inhalt: Der Auftraggeber eines 5 Werkvertrages ist berechtigt, den Bauvertrag zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann.
In den Blick zu nehmen ist vorliegend insbesondere die Frage der Zumutbarkeit des Festhaltens am Werkvertrag. Die Frage der Zumutbarkeit ist zwingend eine Frage des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung aller Einzelumstände. Eine pauschale Antwort auf die Frage, ob wegen „coronabedingten“ Störungen bei der Durchführung von Bauprojekten ein außerordentliches Kündigungsrecht des Auftraggebers oder des Auftragnehmers besteht, kann somit nicht gegeben werden. Hierzu ist eine eingehende und am Einzelfall orientierte rechtliche Prüfung erforderlich.
In diesem Zusammenhang sei noch auf das beiderseitige Kündigungsrecht in § 6 Abs. 7 VOB/B hingewiesen. Dauert eine Unterbrechung der Bauausführung länger als 3 Monate, so kann jeder Teil nach Ablauf dieser Zeit den Vertrag schriftlich kündigen. Auf eine Zumutbarkeit der Vertragsfortsetzung kommt es - anders als bei der außerordentlichen Kündigung- dann nicht an.
