Bauherrn und Bauunternehmen müssen sich jetzt allerdings einer unerwarteten Herausforderung stellen: Während der Pandemie sind internationale Lieferketten zusammengebrochen und wurden Produktionskapazitäten heruntergefahren. Dies führt nun zu Lieferengpässen für Baumaterialien, was wiederum deren Preise drastisch nach oben treibt und voraussichtlich auch weiterhin treiben wird. Betroffen sind insbesondere Holz, Stahl sowie Dämm- und Kunststoffe.
Die derzeitige Situation auf dem Bausektor stellt Bauherrn und Bauunternehmen vor große Probleme. Kalkulationen werden über den Haufen geworfen. Nicht nur Margen schmelzen weg, sondern es drohen massive Verluste. Es treten empfindliche Verzögerungen bei Bauprojekten oder sogar Baustopps ein. Hierdurch wird der Baufortschritt und die Einhaltung der Termine gefährdet.
All dies wirft zahlreiche rechtliche Fragen auf:
Kann der Bauunternehmer die Preissteigerungen an den Bauherrn weitergeben?
Hier kommt es auf den jeweiligen Einzelfall an. Maßgeblich ist die zwischen den Parteien getroffene vertragliche Regelung. Wurde eine Preisanpassungsregelung vereinbart, beispielsweise eine sogenannte Stoffpreisgleitklausel, ist die Weitergabe von Preissteigerungen grundsätzlich möglich. Enthält der Vertrag keine solche Preisanpassungsregelung, wird es in der Regel nicht möglich sein, Preissteigerungen weiterzugeben. Vereinbarte Einheitspreise und auch Pauschalpreise stellen – soweit sich aus dem Vertrag nichts Anderweitiges ergibt – üblicherweise Festpreise dar. Das Materialbesschaffungsrisiko trägt dann der Bauunternehmer. Auch wenn der Vertrag keine Preisanpassungsregelung beinhaltet, ist es letztlich aber stets eine Frage der Auslegung des Vertrages, ob der vereinbarte Preis als Festpreis anzusehen ist. Handelt es sich um einen Festpreis, bleibt für den Bauunternehmer lediglich die Möglichkeit, auf gesetzlicher Grundlage, und zwar nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) eine Preisanpassung zu verlangen. Dies wird dem Bauunternehmer allerdings nur in den seltensten Fällen gelingen. In der gerichtlichen Praxis sind Ansprüche auf Preisanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage so gut wie nie durchsetzbar, weil die Rechtsprechung hierfür extrem hohe Hürden aufgestellt hat.
Bei laufenden Verträgen ohne Preisanpassungsregelung ist der Bauunternehmer daher regelmäßig auf den Goodwill des Bauherrn angewiesen. Lässt der Bauherr nicht mit sich reden, bleibt dem Bauunternehmer dann nur, den Vertrag zu den bestehenden Konditionen abzuarbeiten. Bauherren sollten allerdings abwägen, ob es zielführend ist, den Bauunternehmer mit der Preissteigerung „im Regen stehen zu lassen“. Denn im Falle einer Insolvenz des Bauunternehmers drohen auch dem Bauherrn Nachteile, insbesondere in Form von Mehrkosten, auf denen er im Zweifel „sitzen bleibt“, wenn das Bauprojekt insolvenzbedingt ins Stocken gerät.
Für künftige Aufträge ist dem Bauunternehmer zu empfehlen, eine Preisanpassungsregelung in Form einer Stoffpreisgleitsklausel vertraglich zu vereinbaren. Dies sollte für ihn grundsätzlich möglich sein, zumal es sich nach wie vor um einen „Auftragnehmer-Markt“ handelt. Anderenfalls ist der Bauunternehmer gehalten, drohende Materialpreiserhöhungen in seiner Auftragskalkulation zu berücksichtigen. Eine Lösung für den Bauunternehmer könnte auch die Lagerhaltung für bestimmte kritische Materialien sein.
Anders verhält es sich bei sogenannten Nachtragsleistungen, also bei geänderten und zusätzlichen Leistungen, die der Bauherr nach Vertragsabschluss wünscht bzw. anordnet. Hier sieht § 650 c Abs. 1 BGB vor, dass dem Bauunternehmer die tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zustehen. Soweit also vertraglich keine anderweitige Bestimmung getroffen wurde, erhält er für Nachtragsleistungen die tatsächlichen Mehrkosten vom Bauherrn bezahlt, was zwischenzeitlich eingetretene Preissteigerungen abdeckt. Zu beachten ist jedoch, dass § 650 c Abs. 1 BGB ausschließlich auf Nachtragsleistungen Anwendung findet. Reine Preissteigerungen, ohne dass geänderte oder zusätzliche Leistungen vorliegen, fallen nicht darunter.
Wie wirken sich verspätete Materiallieferungen auf die in Verträgen vereinbarten Termine und Fristen aus?
Der Bauunternehmer hat für die rechtzeitige und termingerechte Leistung einzustehen. In Folge dessen trägt er grundsätzlich das Risiko, dass er die mit dem Bauherrn vereinbarten Termine und Fristen wegen Lieferverzögerungen von Baumaterialien nicht einhalten kann. Der Bauunternehmer hat insoweit die erforderlichen Materialbestellungen mit ausreichend Vorlauf vorzunehmen. Funktioniert die bis dato übliche Just-in-Time-Beschaffung, also der termingenaue Einkauf benötigter Baumaterialien nicht mehr und kommt es zu wochen- oder gar monatelangen Lieferzeiten, entlastet dies den Bauunternehmer grundsätzlich nicht. Treten Lieferverzögerungen ein, besteht zugunsten des Bauunternehmers kein Anspruch auf Verlängerung der vereinbarten Ausführungsfristen. Im Gegenteil, gerät der Bauunternehmer bei Nichteinhaltung vereinbarter Termine und Fristen in Verzug und macht sich gegenüber dem Bauherrn schadensersatzpflichtig.
Anders liegt es jedoch dann, wenn der Bauunternehmer sich mit Erfolg darauf berufen kann, dass „höhere Gewalt oder andere für ihn unabwendbare Umstände“ gegeben sind. In diesem Fall sieht § 6 Abs. 2 Nr. 1 c VOB/B vor, dass dem Bauunternehmer ein Anspruch auf Verlängerung der vereinbarten Ausführungsfristen zusteht. Da § 6 Abs. 2 Nr. 1 c VOB/B einen allgemeingültigen Rechtssatz enthält, gilt Gleiches selbst dann, wenn die Parteien die VOB/B nicht in den Vertrag einbezogen haben. Im Falle von höherer Gewalt oder anderer unabwendbarer Umstände fehlt es zudem an einem Verschulden des Bauunternehmers, mit der Folge, dass er bei Überschreitung vereinbarter Termine und Fristen nicht in Verzug gerät und sich nicht schadensersatzpflichtig macht.
Ob die aktuell herrschenden Lieferengpässe für verschiedene Baumaterialien als Auswirkungen der Corona-Pandemie höhere Gewalt oder andere für den Bauunternehmer unabwendbare Umstände darstellen, hängt wiederum von den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Nicht ausreichend ist es, sich im Falle von Lieferverzögerungen pauschal auf höhere Gewalt zu berufen, wenn die vereinbarten Termine und Fristen nicht eingehalten werden können. Im Streitfall ist der Bauunternehmer in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen höherer Gewalt oder anderer für ihn unabwendbarer Umstände. Als höhere Gewalt gilt ein unvorhersehbares, von außen einwirkendes Ereignis, das auch durch äußerste, nach der Sachlage zu erwartende Sorgfalt wirtschaftlich vertretbar nicht abgewendet werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit hinzunehmen ist. Vor diesem Hintergrund wird der Bauunternehmer sich auf höhere Gewalt schon dann nicht mehr mit Erfolg berufen können, wenn er den Vertrag mit dem Bauherrn zu einem Zeitpunkt geschlossen hat, zu dem die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf die Verfügbarkeit von Baumaterialien auf dem Markt vorhersehbar waren. Nicht vorhersehbar waren die Lieferengpässe und -verzögerungen jedenfalls noch bis zu Beginn des Jahres 2020. Für danach abgeschlossene Verträge wird man ohne weiteres wohl nicht mehr von einer Unvorhersehbarkeit sprechen können.
Welche Konsequenzen haben die Preissteigerungen für laufende und noch ausstehende Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern?
Die öffentliche Hand hat in Form des Erlasses „Lieferengpässe und Stoffpreisänderungen diverser Baustoffe“ des Bundesministeriums des Inneren, für Bau und Heimat vom 21.05.2021 (BW 17 - 70437/9#3) auf die aktuelle Situation auf dem Bausektor reagiert. Die Bundesländer haben die in dem Erlass enthaltenen Regelungen im Wesentlichen übernommen.
Der Erlass sieht vor, dass öffentliche Auftraggeber vor Einleitung von Vergabeverfahren prüfen, ob die Voraussetzungen für die Vereinbarung einer Stoffpreisgleitklausel vorliegen und bejahendenfalls das Formblatt 225 des VHB den Vergabeunterlagen beifügen. Soweit Vergabeverfahren bereits laufen, sieht der Erlass vor, dass die Stoffpreisgleitklausel nach dem Formblatt 225 des VHB bis zur erfolgten Submission der Angebote von der Vergabestelle noch in das Verfahren einbezogen werden kann. Ist die Submission bereits erfolgt, soll die Vergabestelle prüfen, ob eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe infrage kommt, um die betreffende Stoffpreisgleitklausel einzubeziehen und/oder Ausführungsfristen verlängern zu können. Hintergrund der vorgenannten Regelungen in dem Erlass ist der vergaberechtliche Grundsatz, dass dem Bieter kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden darf für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A). Das geltende Vergaberecht sieht insoweit vor, dass dann, wenn wesentliche Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen zu erwarten sind, deren Eintritt oder Ausmaß ungewiss ist, eine angemessene Änderung der Vergütung in den Vergabeunterlagen erfolgen kann (§ 9 d VOB/A).
Eine andere Frage ist, wie der öffentliche Auftraggeber damit umzugehen hat, wenn er ausschließlich Angebote erhält, die über dem von ihm geplanten Budget für das Bauprojekt liegen. In Betracht kommt dann eine Aufhebung der Ausschreibung, was gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A möglich ist, wenn „schwerwiegende Gründe“ bestehen. Erzielt die Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis, liegt ein solcher schwerwiegender Grund in der Regel vor. Zu beachten ist allerdings, dass die Frage, ob Unwirtschaftlichkeit vorliegt, sich nach der vom öffentlichen Auftraggeber vor der Vergabe zu erstellenden Kostenschätzung richtet, die bestimmte Anforderungen erfüllen muss, um die Aufhebung einer Ausschreibung rechtfertigen zu können. Letzteres ist nicht der Fall, wenn die Kostenschätzung des öffentlichen Auftraggebers eine vorhersehbare Kostenentwicklung unberücksichtigt gelassen hat, also insbesondere auch coronabedingt zu erwartende Preisentwicklungen.
Kann der öffentliche Auftraggeber die Ausschreibung rechtmäßiger Weise aufheben, besteht für ihn die Möglichkeit, unter den Voraussetzungen des § 3 a Abs. 3 VOB/A ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit den Bietern durchzuführen. Er kann dann mit diesen über die Angebote verhandeln und versuchen, diese preislich so zu optimieren, dass sie in sein Budget passen.
Um zu verhindern, dass zu teure Angebote eingehen, besteht für den öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich auch die Möglichkeit, als Ausschlusskriterium für das Vergabeverfahren eine Kostenobergrenze als maximales Budget vorzugeben. Es werden dann nur Angebote gewertet, die diese Kostenobergrenze einhalten. Angebote, die die Kostenobergrenze nicht einhalten, können ausgeschlossen werden.
Für den Fall, dass überhaupt kein Angebot eingeht, bleibt dem öffentlichen Auftraggeber nur die Aufhebung des Verfahrens. Er kann dann entweder ein neues offenes Verfahren mit geänderten Vergabeunterlagen oder ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit nicht grundlegend geänderten Vergabeunterlagen durchführen, bei dem mindestens drei Bieter zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden und mit denen dann Preisverhandlungen geführt werden dürfen.
Führt eine Baupreissteigerung zu einer Erhöhung des Planerhonorars? Was geschieht, wenn in einem Planervertrag eine Baukostenobergrenze vereinbart wurde, die wegen der Baukostensteigerung nicht eingehalten werden kann?
Für die Frage, ob eine Baupreissteigerung zu einer Honorarerhöhung führt, kommt es wiederum auf den Einzelfall an, nämlich darauf, was vertraglich vereinbart wurde. Ist überhaupt keine Honorarvereinbarung getroffen worden oder wird für die Honorarberechnung – wie in der Praxis sehr häufig – das Abrechnungssystem der HOAI herangezogen, ist für die Höhe des Honorars allein die vom Planer in der Leistungsphase 3, der Entwurfsplanung, zu erstellende Kostenberechnung nach der DIN 276 von Dezember 2018 maßgeblich. Spätere Kostensteigerungen, insbesondere durch die Erhöhung von Preisen für Baumaterialien und -stoffe bleiben unberücksichtigt. Sie führen zu keiner Erhöhung der anrechenbaren Kosten und damit auch zu keiner Honorarerhöhung. Allein wegen Preissteigerungen erfolgt also keine Fortschreibung der Kostenberechnung. Anders verhält es sich, wenn der Bauherr nach Abschluss der Entwurfsplanung Änderungen der Planung, insbesondere der Planungsziele wünscht bzw. anordnet. In diesem Fall kann der Planer nach Maßgabe von § 10 HOAI eine Anpassung seines Honorars an die dadurch geänderten anrechenbaren Kosten verlangen, so dass sich zwischenzeitlich eingetretene Baupreissteigerungen honorarmäßig auswirken. Regelt der Vertrag demgegenüber abweichend von dem Abrechnungssystem der HOAI, dass Kostensteigerungen Berücksichtigung finden sollen, beispielsweise indem auch nach Kostenanschlag und Kostenfeststellung abgerechnet wird, wirken sich Preissteigerungen auf das Planerhonorar aus.
Nicht selten enthalten Verträge mit Planern sogenannte Baukostenobergrenzen. Derartige Baukostenobergrenzen stellen regelmäßig Beschaffenheitsvereinbarungen dar. Sie sind bei Erstellung der Planung einzuhalten, anderenfalls ist die Planung mangelhaft. Beruht die Nichteinhaltung einer vereinbarten Baukostenobergrenze auf eingetretenen Preissteigerungen, kann dies für den Planer gravierende Folgen haben. Preissteigerungen hat der Planer zwar nicht zu vertreten. Zumindest dann, wenn die Preissteigerung für den Planer nicht vorhersehbar war, trifft ihn kein Verschulden und damit auch keine Schadensersatzhaftung, wobei Mehrkosten durch Preissteigerungen in den allermeisten Fällen ohnehin keinen Schaden, sondern bloße Sowieso-Kosten darstellen. Im Rahmen der ihn verschuldensunabhängig treffenden Nacherfüllungspflicht hat der Planer in diesem Fall aber unentgeltlich, also für den Bauherrn kostenlos umzuplanen, d.h. „abzuspecken“, um die vereinbarte Baukostenobergrenze einhalten zu können.
