OLG Rostock, Beschluss vom 12.08.2020,17 Verg 2/20

Keine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien bei erkennbarer Schwerpunktsetzung!

Fachbeitrag
Kartellrecht, Vergaberecht und Beihilferecht

Sachverhalt: Der öffentliche Auftraggeber schrieb im Rahmen einer geplanten Konzessionsvergabe Intensivtransporte im Rettungsdienst via Hubschrauber aus. Dabei war den Vergabeunterlagen der Wunsch des Auftraggebers zu entnehmen, demjenigen Bieter den Zuschlag zukommen zu lassen, der die Leistung im Eigenbetrieb – d.h. unabhängig von Partneroder Nachunternehmen – ausführen konnte. In diesem Sinne wies die Kriteriengruppe „Hubschraubergestellung“ für das Kriterium „Eigener Hubschrauber“ eine Punktzahl von 50 aus, gleichzeitig war für Bieter in Bezug auf das Kriterium „Gestellung des Hubschraubers über Partnerunternehmen“ lediglich eine Punktzahl von 30 vorgesehen. Indem somit diejenigen Bieter im Verfahren höhere Punkzahlen verbuchen konnten, die die auftragsbezogenen Hubschrauber eigenständig betrieben, erhoffte sich der Auftraggeber eine Reduzierung des Ausfallrisikos.

Ein Bieter rügte das Merkmal des „Eigenbetriebs der Hubschrauber“, da eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vorliege. Er trug vor, dass sich der Antragsgegner auf der Zuschlagsebene erneut an Aspekten orientiere, die auf die Eignung des Bieters abzielten und diesen zusätzlich dahingehend benachteiligten, dass sich aus dem Ausschluss von Subunternehmen keine zwingende Minimierung des Ausfallrisikos ergebe.

Nachdem der Bieter erfolglos eine Rüge erhob und auch ein Nachprüfungsantrag von der zuständigen Vergabekammer zurückgewiesen wurde, erhob der Bieter sofortige Beschwerde zum OLG Rostock.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Nach Ansicht des Senates ist der Nachprüfungsantrag hinsichtlich der beanstandeten Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Hinblick auf das Merkmal „Eigenbetrieb der Hubschrauber“ unbegründet.

Dabei setzt der Senat eine Rechtsprechungslinie fort, die in jüngster Zeit eine bloße Annäherung von Zuschlags- an Eignungskriterien dann nicht als unzulässige Vermischung bewertet, wenn der Schwerpunkt des Kriteriums „im Wesentlichen“ dem Bereich der Zuschlagskriterien zugeordnet werden kann.

Eine erste Überprüfung dessen kann bereits daran anknüpfen, ob das Kriterium zum Ausschluss des Angebots führen kann oder ob dem Auftraggeber ein Spielraum auf der Wertungsebene zukommt. Grundsätzlich wird jedoch regelmäßig nur eine Kontrolle, inwiefern dem Kriterium ein Schwerpunkt zu entnehmen und wo dieser zu verorten ist, bei der Abgrenzung zwischen schon unzulässiger „Vermischung“ und noch zulässiger „Annäherung“, Abhilfe schaffen.

Vorliegend war der Senat der Ansicht, dass das Kriterium „Eigenbetrieb der Hubschrauber“ hauptsächlich die „Qualität“ der ausgeschriebenen Leistung beträfe, die um das Merkmal der Leistungs- bzw. Ausfallsicherheit ergänzt werde. Für eine Zulässigkeit dieser Ergänzung spre-che bereits der Grundgedanke des § 47 Abs. 5 VgV, der es dem Auftraggeber bei „kritischen Aufgaben“ ermögliche, die Leistung verbunden mit einem Selbstausführungsgebot auszuschreiben.

Zwar berühre die Frage nach der „Qualität“ auch Aspekte der persönlichen Qualifikation, jedoch nicht in einer Intensität, die „im Wesentlichen“ Merkmale der Fachkunde bzw. Leistungsfähigkeit betrifft. Dabei sei insbesondere maßgeblich, ob sich die Qualitätsmerkmale, die zu Zuschlagskriterien gemacht werden, aus den im Rahmen der Eignungsprüfung getroffenen Feststellungen zu Fachkunde und Leistungsfähigkeit des Bieters ergeben oder ob unabhängig davon ein Wertungsspielraum verbleibt, innerhalb dessen den jeweiligen Leistungen unterschiedliche Qualität zugemessen werden kann. Hier verblieb der Auftraggeberin nicht nur ein entsprechender Wertungsspielraum. Auch der qualitative Gesichtspunkt des „Eigenbetriebes“ war nach Ansicht des Senates schwerpunktmäßig auftragsbezogen und führte zu keiner unzulässigen Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien.

Anschließend war somit nur die Zulässigkeit dieses Zuschlagskriteriums zu prüfen, die der Senat unter dem Gesichtspunkt bejahte, dass ein Eigenbetrieb die unmittelbaren Zugriffsmöglichkeiten des Bieters auf die konkreten Betriebsabläufe jedenfalls typischerweise erhöht sowie mit der Einschaltung eines Subunternehmers jedenfalls abstrakt eine Kumulierung von Insolvenzrisiken einhergeht, die sich als zusätzliches Ausfallrisiko erweisen könnte.

OLG Rostock, Beschluss vom 12.08.2020,17 Verg 2/20

Praxistipp

In der vergaberechtlichen Rechtsprechung werden die Voraussetzungen an eine unzulässige Vermischung von Eignungs -und Zuschlagskriterien in jüngster Zeit höher angesetzt. Insbesondere der Umstand, dass der Senat vorliegend dem Schwerpunkt des konkreten Merkmals vorrangige Bedeutung zuspricht, eine bloße inhaltliche Überschneidung für die Annahme der Unzulässigkeit hingegen nicht genügen lässt, verdeutlicht die Herausforderung, auf dieser Grundlage erfolgreich Rechtsmittel gegen eine Vergabe einzulegen.

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