OLG Celle, Urteil vom 09.01.2020, 13 W 56/1

Keine generelle Vorabinformations- und Wartepflicht unterhalb der Schwellenwerte entsprechend § 134 GWB

Fachbeitrag
Kartellrecht, Vergaberecht und Beihilferecht

Sachverhalt

Die öffentliche Auftraggeberin schrieb die Durchführung der sozialen Schuldnerberatung nach § 11 Abs. 5 SGB XII und der Schuldnerberatung zur Unterstützung bei der Eingliederung in Arbeit nach § 1a Nr. 2 SGB II öffentlich aus. Im Rahmen dieses Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich forderte der Bieter die öffentliche Auftraggeberin dazu auf, sie vor Zuschlagserteilung über die Gründe der Nichtberücksichtigung des Angebots zu informieren und eine angemessene Wartefrist einzuhalten. Die Auftraggeberin lehnte entsprechende Informations- und Wartepflichten ab, was der Bieter wiederum rügte und daraufhin den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragte, die der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung ohne vorherige Information der unterlegenen Bieter über die Gründe für deren Nichtberücksichtigung und ohne Einhaltung einer zehntägigen Wartefrist zur Ermöglichung der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes untersagen sollte.

Das LG Lüneburg wies den Antrag des Bieters zurück. Zur Begründung führte das LG aus, dass der öffentlichen Auftraggeberin gerade keine (vor-)vertraglichen Nebenpflichten in Form von Informations- und Wartepflichten gemäß §§ 241 Abs. 2, 311 BGB oblägen und weder der vom Bieter vorgetragenen Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17) gefolgt werden könne, da sie im Widerspruch zur Rechtsprechung des BVerfG stünde (Beschluss vom 13.06.2006 – BvR 1160/03), noch europarechtliche Erwägungen entsprechende Pflichten gebieten würden. Hiergegen wendete sich der Bieter mit der sofortigen Beschwerde an das OLG Celle.

Entscheidung

Ohne Erfolg!

Das OLG Celle verneinte das Bestehen von Vorabinformations- und Wartepflichten für Vergaben im Unterschwellenbereich und wies damit die sofortige Beschwerde des Bieters als unbegründet zurück.

Das Gericht begründete dies mit dem Fehlen einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage. Öffentliche Auftraggeber sind im Unterschwellenbereich nach der vorliegend anzuwendenden Vorschrift des § 19 VOL/A (sowie der in Niedersachsen noch nicht in Kraft getretenen Regelung des § 46 UVgO) nur dazu verpflichtet, nicht berücksichtigte Bieter nachträglich über eine bereits erfolgte Zuschlagserteilung zu informieren. Eine Pflicht zur Vorabinformation vor Zuschlagserteilung sowie eine Wartepflicht bestehen nach Auffassung des OLG Celle nicht. Insofern ist auch eine analoge Anwendung von § 134 GWB ausgeschlossen, da die im politischen Prozess verworfene Aufnahme von Informations- und Wartepflichten der Annahme einer planwidrigen Regelungslücke eindeutig entgegensteht.

Das OLG Celle tritt damit eindeutig der Entscheidung des OLG Düsseldorf entgegen. Die vom OLG Düsseldorf in Bezug genommenen Entscheidungen des EuG (Urteil vom 20.09.2011 – T-461/08) einerseits und des BVerwG zu Informations- und Wartepflichten im Beamten- und Richterrecht (Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09) andererseits führen nach Auffassung des OLG Celle nicht zu der Annahme entsprechender Nebenpflichten öffentlicher Auftraggeber im Unterschwellenbereich. So fehlt es bei der streitgegenständlichen Vergabe an einer Binnenmarktrelevanz des Auftrags, die in der Entscheidung des EuG aber gerade zentral für die Begründung von Informations- und Wartepflichten war. Zudem unterscheidet sich die vorliegende Vergabe von Aufträgen im Unterschwellenbereich insofern von den der Rechtsprechung des BVerwG zugrundeliegenden Fällen des Beamten- und Richterrechts, als in den entsprechenden Bewerberverfahren die Ausübung öffentlicher Gewalt betroffen ist und die Rechtsposition eines unterlegenen Bewerbers im Beamtenrecht verfassungsrechtlichen Schutz genießt. Schließlich sind Informations- und Wartepflichten im Unterschwellenbereich auch und gerade nach bundesverfassungsgerichtlicher Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht geboten.

Praxistipp

Die Entscheidung des OLG Celle greift mit den Vorabinformations- und Wartepflichten im Unterschwellenbereich eine vergaberechtliche Grundsatzfrage auf und stellt abweichend von der in diesem Zusammenhang singulären Entscheidung des OLG Düsseldorf fest, dass es zur Etablierung einer Vorabinformations- und Wartepflicht einer gesetzlichen Regelung bedarf. Diese gibt es mittlerweile in fünf Bundesländern mit variierenden Fristen (vgl. § 16 NTVergG, § 12 VgG-MV, § 8 SächsVergabeG, § 19 LVG-SA, § 19 ThürVgG). Der in Niedersachsen nunmehr geltende § 16 NTVergG, der inhaltlich an § 134 GWB angelehnt ist, war auf den vom OLG Celle entschiedenen Fall aber noch nicht anwendbar.

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