Da der öffentliche Auftraggeber das Null-Euro Angebot im Widerspruch mit den Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge sah, schloss er das Angebot vom Vergabeverfahren aus und erteilte den Zuschlag an die zweite Bieterin.
Gegen die ablehnende Entscheidung des Innenministeriums wendete sich die unterlegene Bieterin mit ihrem Rechtsschutzbegehren. Nach der Auffassung des öffentlichen Auftraggebers fielen unentgeltliche Verträge in der vorliegenden Konstellation nicht unter den öffentlichen Auftragsbegriff. Die unterlegene Bieterin hingegen vertrat die Ansicht, mit der Beauftragung Zugang zu dem von ihr neu erschlossenen Markt und Referenzen für zukünftige Projekte gewinnen zu können, welche eine Gegenleistung darstellten.
Das befasste Gericht leitete ein Vorabentscheidungsverfahren ein, um folgende zwei Fragen zu klären:
- Ist die „Entgeltlichkeit des Vertragsverhältnisses“ als Merkmal eines öffentlichen Auftrags im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24/EU gegeben, wenn der öffentliche Auftraggeber zwar zu keiner Gegenleistung verpflichtet ist, der Wirtschaftsteilnehmer jedoch mit der Auftragsausführung Zugang zu einem neuen Markt und Referenzen erlangt?
- Ist es möglich bzw. erforderlich, Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24/EU dahin auszulegen, dass er die Grundlage für die Ablehnung eines Angebots mit einem Angebotspreis von null Euro darstellt?
Entscheidung:
Der Gerichtshof entschied zugunsten der benachteiligten Bieterin. Das von ihr eingereichte Angebot ist nicht allein wegen des Null-Euro Angebotspreises auszuschließen.
Ein Angebotsausschluss lässt sich nicht auf Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24/EU stützen, der lediglich den öffentlichen Auftragsbegriff definiert und somit die Anwendbarkeit der Richtlinie 2014/24/EU bestimmt:
In Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24/EU heißt es:
„Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck „öffentliche Aufträge“ zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern schriftlich geschlossene entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen“.
Der Gerichtshof hält an seiner bisherigen Rechtsprechung zum entgeltlichen Auftrag fest, wonach sich das Wort „entgeltlich“ nach seiner gewöhnlichen rechtlichen Bedeutung auf einen Vertrag bezieht, mit dem sich jede Partei verpflichtet, eine Leistung im Gegenzug für eine andere zu erbringen. Ein Wesensmerkmal eines öffentlichen Auftrags ist das Synallagma – also das Austauschverhältnis – des Vertrags. Gegenleistungen eines Auftrags müssen nicht zwangsläufig die Zahlung eines Geldbetrages vorsehen, wenn die Leistung durch andere Formen von Gegenleistungen (wie den Ersatz der durch die Erbringung der vereinbarten Dienstleistung entstandenen Kosten) vergütet werden kann und die rechtlichen Verpflichtungen für jede der Vertragsparteien einklagbar sind.
Demnach fällt ein Vertrag, mit dem ein öffentlicher Auftraggeber rechtlich nicht verpflichtet ist, eine Leistung im Gegenzug für diejenige Leistung zu erbringen, zu deren Erbringung sich sein Vertragspartner verpflichtet hat, nicht unter den Begriff des „entgeltlichen Vertrages“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24/EU.
Nach Auffassung des Gerichtshofs sind sowohl die Öffnung eines Markzugangs als auch der Erwerb einer Referenz für zukünftige Projekte keine wirtschaftlich messbaren Gegenleistungen, da diese Faktoren von Zufällen abhängen.
In so einem Fall ist der öffentliche Auftraggeber jedoch gehalten, die Wertbarkeit des Angebots mithilfe des Art. 69 der Richtlinie 2014/24/EU (entspricht auf nationaler Ebene § 60 VgV) festzustellen. Danach ist ein Null-Euro Angebot regelmäßig zunächst als ungewöhnlich niedriges Angebot einzustufen. Der öffentliche Auftraggeber ist dann gehalten, den Bieter zur Aufklärung der Auskömmlichkeit seines Angebotes aufzufordern. Daher verbietet sich ein automatischer Ausschluss aufgrund eines Null-Euro Angebotes. Erst wenn die Erläuterungen des Bieters unzureichend sind und erhebliche Bedenken bezüglich einer ordnungsgemäßen Auftragsausführung aufwerfen, ist ein Angebotsausschluss gerechtfertigt. Bei der Beurteilung dieser Frage sind die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz, Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen.
