Kontext
Die Frage, ob Unternehmen – im Fokus stehen oft auch Versicherer – gegen Mitglieder ihrer Leitungsorgane wegen gegen das Unternehmen verhängter Kartellgeldbußen Regress nehmen können, gehört zu den umstrittensten Problemen an der Schnittstelle von Gesellschafts- und Kartellrecht. Außerdem berührt sie natürlich die D&O-Versicherung. AULINGER Rechtsanwälte Notare hat bis vor kurzem einen Pilotprozess in dieser Hinsicht geführt (der jedoch letztlich in sehr erfolgreicher Weise verglichen worden ist): Nach einer jahrelangen Odyssee durch verschiedene Gerichtsbarkeiten – der Prozess begann vor den Arbeitsgerichten – und Instanzen hatte der Bundesgerichtshof nun in einem anderen Verfahren im Februar 2025 erstmals Gelegenheit, diese Frage höchstrichterlich zu klären. Eine endgültige Klärung blieb gleichwohl aus: Statt die Streitfrage selbst zu entscheiden, legte der Kartellsenat des BGH dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) mit Beschluss vom 11. Februar 2025 – KZR 74/23 – die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob Art. 101 AEUV einer Regelung im nationalen Recht entgegensteht, nach der eine juristische Person, gegen die eine nationale Wettbewerbsbehörde ein Bußgeld wegen eines durch ihr Leitungsorgan begangenen Verstoßes gegen Art. 101 AEUV verhängt hat, den ihr dadurch entstandenen Schaden von dem Leitungsorgan ersetzt verlangen kann.
Überblick über die rechtliche Problematik
Die Organhaftung im deutschen Gesellschaftsrecht beruht auf zwei zentralen Normen: § 43 Abs. 2 GmbHG für den Geschäftsführer der GmbH und § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG für Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft. Gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG haben Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden. Zu den wesentlichen Sorgfaltspflichten zählt die Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält – die sogenannte Legalitätspflicht. Diese Pflicht ist auch dann verletzt, wenn das gesetzwidrige Handeln des Geschäftsführers für die Gesellschaft vorteilhaft ist).
Im Rahmen des Kartellbußgeldregresses ergibt sich der Pflichtverstoß aus der Verletzung der Legalitätspflicht, genauer: aus der Verletzung von Art. 101 AEUV bzw. § 1 GWB, d.h. des europäischen und deutschen Kartellverbots durch Beteiligung an einem Kartell. Das Verschulden liegt in der Regel in Form des Vorsatzes vor, da die Beteiligung an einem Kartell typischerweise bewusst und gewollt erfolgt. Als Schaden kommt der Bußgeldbetrag in Betracht: Die Belastung des Vermögens der Gesellschaft mit einem Bußgeld nach § 30 OWiG, § 81 GWB stellt einen Schaden im Sinne des § 43 Abs. 2 GmbHG, § 249 BGB dar.
Der Vorlagebeschluss des BGH – KZR 74/23
Im zugrunde liegenden Fall war der Beklagte Geschäftsführer einer GmbH und Vorstandsmitglied einer AG. Er beteiligte sich von 2002 bis 2015 an einem Preiskartell in der Edelstahlbranche. Das Bundeskartellamt verhängte wegen einer vorsätzlichen Kartellordnungswidrigkeit ein Bußgeld gegen die GmbH in Höhe von EUR 4,1 Mio. und gegen den Beklagten persönlich in Höhe von EUR 126.000.
Der BGH nähert sich der Regressfrage zunächst gesellschaftsrechtlich. Er betont die grundsätzliche Haftung von Geschäftsführern bei Verstößen gegen die Legalitätspflicht und stellt fest, dass weder der Wortlaut der §§ 43 GmbHG, 93 AktG noch andere Vorschriften des nationalen Rechts eine Einschränkung des Schadensersatzanspruchs vorsehen. Die Inanspruchnahme des Leitungsorgans stehe in Einklang mit Sinn und Zweck der Organhaftung, die dem Ausgleich der durch pflichtwidriges Handeln entstandenen Schäden dient und verhaltenssteuernde Anreize setzt.
Gleichwohl sieht der BGH die europarechtliche Zulässigkeit als fraglich an: Der Regress könnte die Gesellschaft wirtschaftlich von der Bußgeldlast entlasten und damit die Wirksamkeit der Sanktion beeinträchtigen.
Unionsrechtliche Dimension: Effektivitätsgrundsatz
Das Unionsrecht verhält sich nicht ausdrücklich zur Frage des Bußgeldregresses. Nach der Rechtsprechung des EuGHs müssen die von nationalen Wettbewerbsbehörden verhängten Geldbußen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Die ECN+-Richtlinie (EU) 2019/1 konkretisiert diesen Grundsatz, wonach die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass wirksame Geldbußen gegen Unternehmen verhängt werden können.
Christian Kersting, Univ. Düsseldorf, hat überzeugend dargelegt, dass die Annahme des BGH, der Bußgeldregress entfalte ähnliche Wirkungen wie die steuerliche Abzugsfähigkeit, unzutreffend ist. Beim Bußgeldregress bleibt die Buße in vollem Umfang bestehen; sie wird lediglich innerhalb des Unternehmens anders aufgeteilt. Die Belastung auch der Leitungsorgane steigert die Effektivität, weil dadurch die dringend erforderliche Verhaltenssteuerung sichergestellt wird. Der Bußgeldregress ist zur Verhaltenssteuerung bei den Leitungsorganen nötig, jedenfalls wenn gegen diese keine persönlichen Bußgelder verhängt werden können – wie bei Verfahren der Europäischen Kommission. Kersting vertritt daher die Auffassung, dass der Bußgeldregress unionsrechtlich sogar geboten sei.
D&O-Versicherung und Versicherbarkeit
Bei der D&O-Versicherung handelt es sich um eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung, die Gesellschaften für ihre Organe abschließen (Versicherung für fremde Rechnung). Kommt es zu einem Bußgeldregress, wird der D&O-Versicherer das betroffene Organ gegen unbegründete Regressansprüche verteidigen und von begründeten Ansprüchen freistellen. So war es auch im von AULINGER Rechtsanwälte Notare betreuten Fall.
Das Bußgeld selbst ist in einer marktüblichen D&O-Versicherung nicht vom Deckungsschutz umfasst, da es keinen auf einem Vermögensschaden beruhenden Haftpflichtanspruch, sondern eine hoheitliche Sanktion darstellt. Anders als das Bußgeld selbst fällt jedoch der Bußgeldregress grundsätzlich unter den Deckungsschutz der D&O-Versicherung. Versichert wird nämlich nicht die Strafe selbst, sondern die Umwandlung der Strafe des Unternehmens in einen Regressanspruch gegen das Organ. Teilweise wird der Deckungsschutz jedoch, etwa in Ziff. A-7.10 der GDV-Musterbedingungen, ausdrücklich ausgeschlossen.
Die praktische Reichweite des Wissentlichkeitsausschlusses ist geringer als vielfach angenommen: Die wissentliche Pflichtverletzung verlangt positive Kenntnis von der Pflicht sowie positive Kenntnis des Abweichens. Dolus eventualis (bedingter Vorsatz, d.h. Fürmöglichhalten und billigendes Inkaufnehmen) reicht nicht aus. Die Beweislast liegt beim Versicherer. Im Edelstahlkartell hat das LG Frankfurt aus diesem Grund das Vorliegen des Haftungsausschlusses verneint und die Zahlungsverpflichtung der D&O-Versicherung bejaht.
Soweit die Deckung durch die D&O-Versicherung reicht, gibt es keinerlei kompensierenden Zuwachs an individuellen Handlungsanreizen, sondern ausschließlich eine Reduktion der Anreize für das Unternehmen, effektive Compliance-Strukturen zu schaffen. Dies zeigt, dass nicht der Organregress, sondern seine Versicherbarkeit das eigentliche Problem wäre.
Vorteilsausgleichung und Gesamtbetrachtung
Kersting hat ebenfalls darauf hingewiesen, dass der BGH in seiner Darstellung des deutschen Rechts eine relevante Lücke gelassen hat: das Institut der Vorteilsausgleichung und die Beweislastverteilung. Das Organ kann dem Unternehmen im Wege der Vorteilsausgleichung dessen Kartellgewinne entgegenhalten. Nach einer im Vordringen begriffenen Auffassung ist die Beweislast beim Vorteilsausgleich in Kartellfällen dem Unternehmen zuzuweisen: Dieses muss beweisen, dass seine Nachteile aus der Zuwiderhandlung die Vorteile um den geltend gemachten Betrag übersteigen. Nur wenn dieser Nachweis gelingt, ist ein Bußgeldregress überhaupt erfolgreich.
Der EuGH verlangt eine Gesamtbetrachtung des nationalen Rechts. Diese muss sowohl die abschreckende Wirkung auf Unternehmen als auch die Verhaltenssteuerung der Leitungsorgane berücksichtigen. Kersting prognostiziert eine zurückhaltende Antwort des EuGHs, die dem nationalen Recht Spielräume lässt und sich auf die Formulierung von Minimalanforderungen beschränkt.
Auswirkungen auf die Versicherungsbranche und Ausblick
Im Ergebnis wird die Entscheidung des EuGHs auch für die Versicherungsbranche eine maßgebliche Weichenstellung darstellen. Sollte sich der EuGH für die Regressfähigkeit von Kartellbußen aussprechen, dürfte dies bedeuten, dass unter der D&O-Versicherung Versicherungsschutz für Organe besteht – soweit dieser nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Die Entscheidung dürfte zudem über Kartellbußen hinaus Signalwirkung für andere Bußgelder (z.B. DSGVO) entfalten und damit die ohnehin durch zunehmende europäische Regulatorik (z.B. NIS-2, DORA, AI Act) steigenden Haftungsrisiken für Organe nochmals signifikant verschärfen. Dies wäre eine Entwicklung, die auch D&O-Versicherer im Hinblick auf ihr Exposure- bzw. Leistungsrisiko zu berücksichtigen hätten.
Sofern sich der EuGH mit der Versicherbarkeit befasst, spricht viel dafür, dass dies im Sinne eines europarechtlich gebotenen Ausschlusses der Versicherbarkeit erfolgt, denn die Versicherbarkeit nimmt dem Organregress seine positiven Auswirkungen auf die Compliance-Anreize. Unabhängig vom Ausgang des Vorlageverfahrens wird der Gesetzgeber aufgerufen sein, die Anreizsysteme für Leitungsorgane im Kartellrecht kohärent auszugestalten – sei es durch eine gesetzliche Regelung des Bußgeldregresses, durch die Erhöhung individueller Bußgelder oder durch die Einführung strafrechtlicher Sanktionen für Kartellverstöße.
