Kartellrechtliche Herausforderungen der Fernwärmeversorgung: Marktstruktur, Missbrauchskontrolle und Transformationsdruck

Erster Überblick über den Status quo, Probleme und Herausforderungen

Die Fernwärmeversorgung stellt neben der Trinkwasserversorgung eines der letzten nicht behördlich regulierten Leitungsmonopole in Deutschland dar. Das ruft das für Monopole prädestinierte Kartellrecht auf den Plan, zumal es durch das Regulierungsrecht hier (noch) nicht verdrängt wird. Es besteht kein spezialgesetzlicher Durchleitungsanspruch wie in § 46 EnWG für die Sektoren Erdgas und Elektrizität; Lieferpreise und Lieferbedingungen können unter Beachtung der AVBFernwärmeV und der WärmeLV frei gestaltet werden. Die Erzeugung der Wärme, deren Verteilung über Leitungsnetze und der Vertrieb an Endkunden erfolgt ohne Unbundling-Vorgaben nach wie vor ganz überwiegend aus einer Hand. 

Im Zuge der Dekarbonisierung und Wärmewende kommt der Fernwärme jedoch eine ganz zentrale Bedeutung zu. Der Koalitionsvertrag der Bundesregierung formuliert wieder einmal vollmundige, ambitionierte Zielsetzungen: Die Bundesförderung für den Bau effizienter Wärmenetze soll gesetzlich geregelt, technisch unvermeidbare Abwärme diskriminierungsfrei genutzt, die AVBFernwärmeV modernisiert und faire sowie transparente Preise durch Stärkung der Preisaufsicht gesichert werden. Das Gebäudemodernisierungsgesetz ist dementsprechend schon weit auf seinem Weg.

In diesem Spannungsfeld zwischen Investitionssicherheit und Verbraucherschutz hat die Monopolkommission im 10. Sektorgutachten „Energie 2025" vorab weitreichende Regulierungsvorschläge formuliert. Zugleich hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit seiner Entscheidung „Fernwärmenetz Stuttgart" vom 05. Dezember 2023 zentrale kartellrechtliche Weichenstellungen vorgenommen. 

Wie ist die Marktsituation im Fernwärmebereich?

Die sachliche Marktabgrenzung bei der Fernwärme ist weitgehend geklärt: Der BGH hat einen brennstoffübergreifenden Wärmemarkt abgelehnt: Fernwärme bildet danach einen eigenen sachlich relevanten Markt, da die Substituierbarkeit durch andere Heiztechnologien – jedenfalls bei bestehenden Anschlüssen – erheblich eingeschränkt ist.

Räumlich ist der relevante Markt auf das jeweilige Netzgebiet begrenzt. Die Transportfähigkeit von Wärme ist physikalisch auf kurze Distanzen begrenzt, und die Errichtung paralleler Netzinfrastrukturen ist weder technisch sinnvoll noch ökonomisch tragfähig. In nahezu allen Fällen gibt es nur einen Wärmenetzbetreiber, da ein Doppelbetrieb paralleler Wärmenetze aufgrund fehlender Wirtschaftlichkeit regelmäßig ausgeschlossen werden kann. Der BGH hat im Fall „Fernwärmenetz Stuttgart" klargestellt, dass ein bestehendes Fernwärmenetz faktisch ein natürliches Monopol begründet (BGH, Urt. v. 5.12.2023 – KZR 101/20, Rn. 28 f.). Die ökonomische Erfahrung deutet darauf hin, dass bei bestehenden Netzinfrastrukturen einem Wettbewerb durch parallele Infrastrukturen hohe Marktzutrittsschranken entgegenstehen. 

Der Fernwärmesektor ist zudem durch hohe Fixkosten, lange Investitionszyklen von 20 bis 40 Jahren und ausgeprägte Skaleneffekte geprägt. Die Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) weist darauf hin, dass in Netzindustrien Wettbewerb nur dort entstehen kann, wo Systeme interoperabel, geographisch weitreichend verknüpft oder technisch substituierbar sind – Voraussetzungen, die der Fernwärmesektor strukturell nicht erfüllt. 

Die daraus resultierenden infrastrukturell bedingten Alleinstellungsstrukturen sind nicht Ausdruck mangelnder Liberalisierung, sondern Folge der systemimmanenten Eigenschaften des Fernwärmemarktes. In Deutschland sind etwa 36.500 km Fernwärmeleitungen verlegt, die sich auf ca. 3.800 Netze verteilen. Diese Heterogenität bei Erzeugungsstruktur, Netzgröße und lokalen Versorgungsbedingungen würde die Anwendung einheitlicher Regulierungsmaßstäbe erheblich erschweren oder ausschließen, wie AULINGER Rechtsanwälte Notare zuletzt auch in einem Fachgutachten für die öffentliche Hand herausgearbeitet hat. 

Marktbeherrschung auf den Fernwärmemärkten: Das Kartellrecht ruft!

Die Beurteilung der Marktstellung von Fernwärmeversorgern folgt den §§ 18, 19 GWB. Schon im Rahmen der Sektoruntersuchung Fernwärme aus dem Jahr 2012 hat das Bundeskartellamt festgestellt, dass es grundsätzlich davon ausgeht, dass ein Fernwärmeversorger in dem Gebiet, in dem er die Versorgung übernommen hat, ein marktbeherrschendes Unternehmen ist. Etwas anderes gilt für die Errichtung neuer Wärmenetze: Insoweit hat das Bundeskartellamt ausgeführt, dass bei Neukunden ein Systemwettbewerb in Form der Auswahlmöglichkeit bezüglich der zu wählenden Heiztechnologie gegeben ist und eine marktbeherrschende Stellung gerade nicht vorliegt. 

Ausschlaggebend für die Bejahung der Marktbeherrschung war aus Sicht des Bundeskartellamts, dass der jeweilige Fernwärmebezieher mit Anschluss an das Fernwärmenetz und innerhalb der geltenden Vertragslaufzeit keine oder nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten besitzt, auf andere Beheizungsvarianten umzusteigen. Ob das betreffende Gebiet einem Anschluss- und Benutzungszwang unterliegt oder nicht, ist dabei nicht von entscheidender Bedeutung; bei Vorliegen eines solchen kann jedenfalls bereits vor dem erstmaligen Anschluss von einer Marktbeherrschung ausgegangen werden. 

Warum referieren wir das? Noch heute sind die Nachwirkungen dieser Untersuchung so groß, dass zahlreiche Landekartellbehörden (nur diese sind für die lokalen Netze zuständig) Untersuchungen eingeleitet haben und aktuell noch führen, weil sie einen Preismissbrauch der monopolistischen Wärmeanbieter fürchten. Zugleich ist diese Einschätzung des Bundeskartellamts allerdings auch differenzierter zu betrachten. Sowohl § 3 AVBFernwärmeV als auch einige Anschluss- und Benutzungszwangssatzungen sehen die Möglichkeit vor, beim Einsatz erneuerbarer Energien von einer Versorgung über ein Wärmenetz Abstand zu nehmen. Kunden steht nach aktuellem Stand der AVBFernwärmeV ein Sonderkündigungsrecht mit zweimonatiger Frist gemäß § 3 Abs. 2 AVBFernwärmeV zu, wenn sie nachweisen, dass sie sich selbst mit erneuerbarer Wärme versorgen möchten. Dies bedeutet, dass Fernwärmeversorgungsunternehmen grundsätzlich unter einem Wettbewerbsdruck zu anderen Heizungsalternativen stehen und für ihre Kunden ein attraktives Produkt anbieten müssen. Die im Jahr 2012 getätigten Aussagen des Bundeskartellamts zur marktbeherrschenden Stellung von Fernwärmeversorgern nach erstmaligem Anschluss sind danach jedenfalls dann nicht mehr uneingeschränkt gültig, wenn eine Amortisation der Erstinvestitionen in einen Wärmenetzanschluss anzunehmen ist. 

Wie kontrolliert das Kartellrecht Fernwärmeversorger konkret?

Die kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht nach §§ 19, 29 GWB erlaubt ein zielgerichtetes Eingreifen auf Einzelfallbasis, ohne pauschale und systemverändernde Regulierungsmechanismen einzuführen. Die Einzelfallkontrolle gewährleistet die notwendige Flexibilität, da sie die erheblichen Unterschiede zwischen den Versorgungsunternehmen berücksichtigen kann. 

Das Bundeskartellamt hat ab 2013 die Preisgestaltung von sieben Versorgern mit insgesamt ca. 30 Netzgebieten unter Anwendung des räumlichen Vergleichsmarktkonzepts überprüft. In Bezug auf fünf Versorger konnten die Verfahren eingestellt werden, weil sich die Unternehmen zur Rückerstattung zu viel vereinnahmter Entgelte im Umfang von insgesamt 55 Mio. Euro verpflichtet hatten. 2023 hat das Bundeskartellamt erneut Verfahren zur Überprüfung der Preisgestaltung von sieben Fernwärmeversorgern eingeleitet, in denen überprüft wird, ob die angewandten Preisanpassungsklauseln korrekt und im Einklang mit höchstrichterlicher Rechtsprechung angewandt werden. 

Die Anwendungspraxis zeigt immer wieder, dass das von den Kartellbehörden präferierte Vergleichsmarktkonzept – Vergleich scheinbar gleichartiger Versorger, auch wenn es sich bei ihnen um Monopolisten handelt – gerade bei der Fernwärme aufgrund der zahlreichen Unterschiede zwischen den Versorgungsunternehmen an Grenzen stoßen kann. Die Heterogenität erstreckt sich über Netzgröße, Erzeugungsmix, regionale Temperaturverhältnisse und örtliche Wärmedichte – Faktoren, die die Kostenstrukturen maßgeblich prägen. Insoweit böte sich eine verstärkte Anwendung der Kostenkontrolle nach § 29 Nr. 2 GWB an. Bislang ist für die Kostenkontrolle keine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Unternehmen vorgesehen. Eine Ausdehnung der Beweislastumkehr auf die Kostenkontrolle erscheint vielen aber als sachgerechtes Mittel, da sich gerade bei der Beurteilung der Kosten viele Detailfragen stellen, etwa wie Brennstoffkosten bei Kraft-Wärme-Kopplungs-Kraftwerken der Fernwärme zugeschlüsselt werden. Deshalb werden entsprechende gesetzliche Änderungen durch das Gebäudemodernisierungsgesetz gerade rege diskutiert. (Dass eine solche Beweislastumkehr operabel ist, lässt sich an § 27 Abs. 1 Satz 4 EWPBG ablesen.) Es wird abzuwarten sein, ob und wie Versorger ihre Kalkulation in behördlichen und zivilen Verfahren werden offenlegen müssen.

Bemerkenswert ist die Position des Bundeskartellamts zum von der Monopolkommission vorgeschlagenen Price-Cap: Präsident Mundt hat erläutert, dass das Bundeskartellamt einen Price-Cap nicht für sinnvoll hält, weil eine solche Regelung nichts über einen möglichen Marktmissbrauch aussage. Konkret wurden zwei Punkte kritisiert: Ein Wärmepreis kann überhöht sein und dennoch unter der Obergrenze liegen; zudem könnten sich Wärmeanbieter an der Obergrenze orientieren (sog. Pull-Up-Effekt).

Anschlusspflichten und Kontrahierungszwang

Im Fernwärmebereich besteht – anders als bei Gas- und Stromnetzen – keine gesetzliche Verpflichtung zum Anschluss von Endkunden und kein allgemeiner Kontrahierungszwang. Der Anschluss- und Benutzungszwang auf kommunaler Ebene stellt ein eigenständiges Instrument dar. Die Monopolkommission empfiehlt dessen Abschaffung, da durch die erzwungene Nutzung von Fernwärme der Systemwettbewerb in den betroffenen Regionen institutionell vollständig ausgeschaltet werde. Dem wird entgegengehalten, dass Anschluss- und Benutzungszwangssatzungen vor allem bei Neubaugebieten ein wichtiges Instrument sind, da Betreiber dekarbonisierter Netze darauf angewiesen sind, dass die eingeplanten Kunden bis zur Amortisation der Erstinvestitionen auch durch das Netz versorgt werden. 

Zudem sieht die seit Einführung des § 3 AVBFernwärmeV ergangene Rechtsprechung vor, dass beim Einsatz erneuerbarer Energien Befreiungsmöglichkeiten vom Anschluss- und Benutzungszwang bestehen. In Gebieten ohne Anschluss- und Benutzungszwang steht die Fernwärmeversorgung überdies in einem Substitutionswettbewerb mit anderen Energieträgern, wobei alternative Versorgungslösungen wie Wärmepumpen oder Solarthermie zunehmend Ausnahmen vom Anschlusszwang rechtfertigen können. 

Der von der Monopolkommission vorgeschlagene Kontrahierungszwang mit Kontraktoren – also die Verpflichtung von Fernwärmeversorgern, Wettbewerbern den Zugang zum Netz und die Weiterleitung von Wärme zu ermöglichen – würde faktisch einen gesetzlich angeordneten Kontrahierungszwang mit Wettbewerbern konstituieren. Eine solche Regelung wäre dem Fernwärmerecht bislang völlig fremd und überzeugt nicht, da der Kontrahierungszwang nach § 36 EnWG in den Sektoren Strom und Gas ausschließlich gegenüber Haushaltskunden vorgesehen ist und mit der Monopolstellung des Netzbetreibers begründet wurde. 

Auswirkungen des geplanten Gebäudemodernisierungsgesetzes

Die regulatorische Diskussion wird durch das geplante Gebäudemodernisierungsgesetz weiter forciert. Dieses steht für eine nun stärkere Technologieoffenheit und flexiblere Anforderungen an die Wärmeversorgung von Gebäuden. Für die Fernwärme ergeben sich daraus sowohl Chancen als auch Herausforderungen: Einerseits kann sie als zentrale, skalierbare Lösung zur Dekarbonisierung gestärkt werden; andererseits steigen die Anforderungen an die Integration in unterschiedliche Versorgungsmodelle sowie an die rechtssichere Ausgestaltung von Vertrags- und Preissystemen. 

Fraglich ist, ob durch bereits existierende Förderoptionen für Wärmepumpen und die angekündigte Anpassung der Regelungen des Gebäudeenergiegesetzes bereits ein ausreichender Systemwettbewerb geschaffen wird, der Kunden auch nach einer erstmaligen Entscheidung für eine Beheizungsform eine valide Wechseloption ermöglicht. Das Wärmeplanungsgesetz hat bereits ambitionierte Dekarbonisierungspflichten normiert: Die Wärmeerzeugung in Bestandsnetzen muss gemäß § 29 WPG bis 2030 auf mindestens 30 %, bis 2040 auf 80 % und bis 2045 vollständig auf erneuerbare Energien umgestellt werden. 

Für das Kartellrecht und das in ihm vorgesehene Vergleichsmarktkonzept hat das Gebäudemodernisierungsgesetz ganz erhebliche Konsequenzen. Die durch das Gesetz und die Dekarbonisierungsvorgaben ausgelösten Investitions- und Transformationskosten verschärfen das Problem der Vergleichbarkeit: Verschiedene Versorger befinden sich in unterschiedlichen Transformationsstadien, nutzen unterschiedliche Erzeugungstechnologien und sind mit differenzierten lokalen Anforderungen konfrontiert. Die unterschiedliche Geschwindigkeit der Transformation führt dazu, dass Versorger, die bereits erhebliche Dekarbonisierungsinvestitionen getätigt haben, höhere Preise aufweisen als solche, die diesen Prozess noch vor sich haben. Ein rein preisbasierter Vergleich wird damit zunehmend problematisch, wenn die höheren Kosten gerade Ausdruck pflichtgemäßer Investitionen in die Dekarbonisierung sind. Die Kartellbehörden stehen vor der Herausforderung, Investitionen in erneuerbare Erzeugungsanlagen als sachlich gerechtfertigte Kosten anzuerkennen, ohne gleichzeitig einen Freibrief für ineffiziente Kostenstrukturen zu erteilen.

Was erwartet uns in Kürze?

Die kartellrechtlichen Fragestellungen der Fernwärmeversorgung verdichten sich angesichts der Transformationsanforderungen der Wärmewende zu einem komplexen Normgeflecht. Die BGH-Entscheidung „Fernwärmenetz Stuttgart" hat den „Wettbewerb um das Netz" auf kartellrechtlicher Grundlage eröffnet und damit eine zentrale Lücke im Regulierungsrahmen geschlossen. Der BGH wies das Argument zurück, die Monopolstellung des etablierten Betreibers sei als wettbewerbskonformer „first mover advantage" kartellrechtlich zu akzeptieren, und stellte klar, dass der etablierte Betreiber seine Wegerechte „von der öffentlichen Hand ableitet". Die daraus folgende Ausschreibungspflicht nach §§ 19, 20 GWB bedarf allerdings noch der gesetzlichen oder richterrechtlichen Konkretisierung – insbesondere hinsichtlich der Verfahrensregeln, Vertragslaufzeiten und Entschädigungsregelungen. 

Im Hinblick auf die regulatorischen Tendenzen zeichnet sich eine klare Präferenz für die Weiterentwicklung bestehender Instrumente ab. Eine Regulierung der Fernwärme sieht man eher skeptisch. Eine Stärkung der Preisaufsicht ließe sich dagegen mit vergleichsweise geringfügigen gesetzlichen Änderungen durch Entfristung des § 29 GWB und durch eine Ausweitung der Beweislastumkehr auf den Anwendungsbereich der Kostenkontrolle effektivieren. Die Notwendigkeit einer flächendeckenden Ex-ante-Preishöhenregulierung erscheint dagegen fraglich. Auch die Bundesregierung hat in ihrer Stellungnahme zum Sektorgutachten der Monopolkommission  darauf hingewiesen, dass eine vereinfachte Price-Cap-Regulierung ungerechtfertigt hohe Fernwärmepreise nicht flächendeckend effektiv verhindern könne.

Zielführender erscheint eine Novellierung der AVBFernwärmeV, eine Präzisierung des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV sowie die Stärkung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht, etwa durch vorgelagerte und regelmäßige Sektorenuntersuchungen gemäß § 32e GWB als Grundlage strukturierter Preisüberprüfungsverfahren. Zudem etablieren sich Verbandsklagen in Form von Musterfeststellungs- und Abhilfeklagen als weiteres wirksames Instrument zur Überprüfung von Preisanpassungen. Insgesamt plädieren wir mit der vorherrschenden Auffassung für eine gezielte Weiterentwicklung des bestehenden Rechtsrahmens anstelle eines Systemwechsels. Die Fernwärmewirtschaft benötigt klare Vorgaben, um die anstehenden Investitionen in die Dekarbonisierung auf tragfähige Beine stellen zu können. Wir helfen bei der Umsetzung.

Aktuelle Publikationen:

• Heyers, Johannes: Aktuelle Fragen der kartellrechtlichen Kontrolle von Wasserentgelten, Zeitschrift für Wasserrecht (ZfW) 2/2026, S. 49-116.

Aktuelle Veranstaltungen und Vorträge:

• Strategische, ökonomische und kartellrechtliche Bewertung von Glasfaser-Kooperationen, Fachseminar in Kooperation mit BREKO, Prof. Dr. Johannes Paha und EWeRK der Humboldt-Universität Berlin, 09.07.2026, online (Vortrag von Prof. Heyers). Nähere Informationen und Anmeldung hier.

• Informationstag Aktuelle Rechtsfragen der Wasserkonzesssion (Vortrag von Prof. Heyers), bdew Berlin, online, 24.09.2026. Nähere Informationen und Anmeldung hier.