Vergaberecht - VK Südbayern, Beschl. v. 29.03.2019 – Z3-3-3194-1-07-03/19

Informationsschreiben nach § 134 GWB nicht über das eVergabe-Portal

Fachbeitrag
Kartellrecht, Vergaberecht und Beihilferecht

Gegenstand der Entscheidung der VK Südbayern war die europaweite Ausschreibung eines Lieferauftrages in einem offenen Verfahren. Der Bieter gab ein Angebot ab, welches nicht das Wirtschaftlichste war und daher nicht bezuschlagt wurde. Der öffentliche Auftraggeber hat die notwendigen Informationen nach § 134 Abs. 1 S. 1 GWB nicht an den Bieter versendet, sondern ein entsprechendes Schreiben lediglich auf der genutzten Vergabeplattform freigeschaltet. Der Bieter erhielt nur eine E-Mail, mit der er aufgefordert wurde, nach neuen Informationen auf der Plattform zu sehen. Die E-Mail enthielt dagegen keine der notwendigen Informationen nach § 134 Abs. 1 S. 1 GWB. Nachdem die gegen die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung gerichtete Rüge des Bieters unbeantwortet blieb, stellte er einen Nachprüfungsantrag, welchen er jedoch im weiteren Verlauf wieder zurücknahm.

Die Entscheidung der VK Südbayern

Die Erledigungserklärung des Bieters hat zur Folge, dass das Verfahren einzustellen und nur noch über die Kosten zu entscheiden ist. Im Falle der Rücknahme eines Nachprüfungsantrags entspricht eine Kostentragung der Antragstellerin regelmäßig billigem Ermessen. Die Kammer befand, dass nach § 182 Abs. 3 S. 4, 5 GWB der Bieter und der Auftraggeber aus Gründen der Billigkeit die Kosten je zur Hälfte treffen sollte.

Den Bieter treffe deshalb die hälftige Kostenlast, weil er durch die Stellung des Nachprüfungsverfahrens das Verfahren in Gang gesetzt habe. Den öffentlichen Auftraggeber treffe ein schwerwiegendes Verschulden. Die Freischaltung der Informationen zur beabsichtigten Zuschlagsentscheidung auf der Vergabeplattform genüge aus mehreren Gründen nicht den Anforderungen von § 134 GWB. Die VK Südbayern führt unter Rückgriff auf den Wortlaut sowie den Sinn und Zweck der Regelung aus, dass ein aktives Übermitteln der Vergabestelle dergestalt erforderlich sei, dass die Informationen nach § 134 Abs. 1 GWB mit den dort genannten Mindestinhalten in den Machtbereich der Bieter gelangen.

Ein Bereich der Vergabeplattform mit freigeschalteten persönlichen Informationen für einen Bieter könne – so die VK Südbayern – jedoch nicht als Machtbereich des Bieters angesehen werden. Etwas anderes gelte auch nicht deshalb, wenn der Bieter eine Hinweismail der Plattform auf neue Informationen, die keine der Informationen nach § 134 GWB enthält, zugeschickt bekommt. Hierdurch werde dem Bieter eine vom Normgeber nicht gewollte Hol-Obliegenheit auferlegt. Zudem fehle es an der nach § 134 GWB nötigen Textform. Denn die danach erforderliche dauerhafte Wiedergabemöglichkeit sei nicht erfüllt, wenn eine Information auf einer Internetplattform eingestellt wird, es aber wie hier nicht zum Download der Information kommt. Die Rechtswirksamkeit einer Information nach § 134 GWB dürfe nicht von der Zufälligkeit abhängen, ob ein Bieter sie herunterlädt. Da gegen den Beschluss sofortige Beschwerde eingelegt wurde, ist er noch nicht rechtskräftig.

Praxistipp

Auftraggeber sollten die Mitteilung nach § 134 Abs. 1 GWB direkt per Email an den nichtberücksichtigten Bieter versenden, um sowohl die Textform zu wahren und nachweisen zu können, dass die Mitteilung in den Machtbereich des Bieters gelangt ist. Nur so kann sichergestellt werden, dass die Wartefrist des § 134 Abs. 2 GWB auch tatsächlich ausgelöst wird.

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