Gesetzeslage
Das sog. Konzernprivileg kommt vor allem in Fällen von Verschmelzungen, Auf- und Abspaltungen sowie Einbringungsvorgängen zur Anwendung. Es sieht vor, dass die Grunderwerbsteuer nicht erhoben wird, obwohl grundsätzlich ein grunderwerbsteuerpflichtiger Vorgang vorläge – insbesondere infolge einer Vereinigung oder Übertragung von mindestens 95 % der Anteile an einer der beteiligten Gesellschaften.
Voraussetzung dafür ist u.a., dass an dem Umwandlungsvorgang ausschließlich ein herrschendes Unternehmen und eine oder mehrere von diesem herrschenden Unternehmen abhängige Gesellschaften oder mehrere von einem herrschenden Unternehmen abhängige Gesellschaften beteiligt sind.
Abhängig ist nach § 6a Satz 4 GrEStG eine Gesellschaft, an deren Kapital oder Gesellschaftsvermögen das herrschende Unternehmen innerhalb von fünf Jahren vor dem Rechtsvorgang und fünf Jahren nach dem Rechtsvorgang unmittelbar oder mittelbar oder teils unmittelbar, teils mittelbar zu mindestens 95 % ununterbrochen beteiligt ist.
Bei vielen Umwandlungsvorgängen ist die Einhaltung dieser sog. Vor- bzw. Nachbehaltensfristen (fettgedruckte Passage) aber gar nicht möglich. So ist es etwa bei einer Abspaltung zur Neugründung ausgeschlossen, an der erst mit der Abspaltung neu zu gründenden Gesellschaft bereits zuvor fünf Jahre lang beteiligt gewesen zu sein. Gleiches gilt im umgekehrten Fall der Nachbehaltensfrist bzgl. Verschmelzungen. Dies hätte zur Folge, dass das Konzernprivileg entgegen seinem Wortlaut eine Vielzahl von konzerninternen Umwandlungsfällen nicht erfassen würde.
BFH widerspricht Finanzverwaltung
Trotzdem entsprach dieses Verständnis des Gesetzes bisher der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung in den meisten Konstellationen. Differenziert wurde lediglich danach, ob ein sog. Unternehmensverbund (fort)bestehe. Diesen Begriff sieht das Gesetz jedoch überhaupt nicht vor. Dem hat der BFH nun eine klare Absage erteilt. Er hat in Übereinstimmung mit der Fachliteratur entschieden, dass die
„Fristen nur insoweit eingehalten werden müssen, als sie aufgrund eines begünstigten Umwandlungsvorgangs auch eingehalten werden können.“
Daher müsse etwa in Verschmelzungsfällen nur die Vorbehaltensfrist und in Fällen der Abspaltung oder Ausgliederung zur Neugründung lediglich die Nachbehaltensfrist gewahrt werden. 6 In den gleichlautenden Ländererlassen vom 22.09.2020 ist die Finanzverwaltung nunmehr von ihrer bisherigen Rechtsauffassung abgerückt und hält insbesondere am Begriff des Unternehmensverbands nicht mehr fest.
Offene Fragen
Nicht ausdrücklich entschieden hat der BFH dagegen die Frage, was etwa in Fällen gilt, in denen eine Abspaltung zur Aufnahme durch Übertragung auf eine bestehende Gesellschaft erfolgt, an der eine Beteiligung in ausreichendem Umfang seit deren Gründung besteht, die aber noch keine fünf Jahre existiert. Ein Beispiel wäre etwa eine Abspaltung zur Aufnahme durch Übertragung auf eine 100%-ige Tochtergesellschaft, die jedoch erst seit drei Jahren (oder gar wenigen Monaten) existiert. Solcherlei Konstellationen sind in der Praxis recht häufig gegeben. Unseres Erachtens erschiene es folgerichtig, auch diese Fälle als vom Konzernprivileg erfasst anzusehen.
Die Finanzverwaltung ist dagegen ausweislich der gleichlautenden Ländererlasse der Ansicht, dass das Konzernprivileg auf Gesellschaften, die weniger als fünf Jahre vor der Umwandlung (und nicht erst durch die Umwandlung selbst) entstanden sind, keine Anwendung finden kann. Begründet wird diese Rechtsauffassung nicht.
