VK Bund, Beschluss vom 19.08.2020, VK 2-59/20

Die Abrechnung nicht ausgeführter Leistungen und / oder ein ungenehmigter Sub-Subunternehmereinsatz rechtfertigen den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren!

Fachbeitrag
Kartellrecht, Vergaberecht und Beihilferecht

Sachverhalt: Eine Sektorenauftraggeberin schrieb eine Rahmenvereinbarung für Instandhaltungsleistungen für die Laufzeit von 2 Jahren zzgl. einer zweimaligen Verlängerungsoption um je ein Jahr im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus. Der Auftrag ist in fünf Lose aufgeteilt.

Fristgerecht reichte die Antragstellerin für drei Lose einen Teilnahmeantrag ein und machte darauf aufmerksam, dass Ende 2019 eine dreijährige Vergabesperre gegen sie verhängt worden sei. Hintergrund war die Abrechnung nicht ausgeführter Leistungen und der nicht genehmigte Sub-Subunternehmereinsatz eines Bauauftrages, der daraufhin von Seiten des Auftraggebers aus wichtigem Grund gekündigt worden war.

Die Sektorenauftraggeberin nahm dies zum Anlass, um die Antragstellerin wegen mangelhafter Erfüllung eines früheren öffentlichen Auftrags gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auszuschließen und sah die von der Antragstellerin angeführten Selbstreinigungsmaßnahmen als unzureichend an.

Nach erfolgloser Rüge leitete die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag ein und machte geltend, dass die Ausschlusstatbestände des § 124 Abs. 1 GWB für Vergabeverfahren im Sektorenbereich keine Anwendung finden. Selbst für den Fall der Anwendbarkeit, sei ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nicht gerechtfertigt.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Der Nachprüfungsantrag ist zwar zulässig, aber unbegründet. Der Ausschluss der Antragstellerin steht keinen vergaberechtlichen Bedenken entgegen, denn er lässt sich auf die §§ 142, 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB stützen.

Gemäß § 142 S. 1 GWB finden die fakultativen Ausschlussgründe des § 124 GWB auch bei Sektorenauftraggebern entsprechend Anwendung.

Im vorliegenden Fall hat die Sektorenauftraggeberin in ihrer Auftragsbekanntmachung auf die Anwendung der Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB hingewiesen. Im Übrigen handelt es sich bei den Vorschriften der §§ 123, 124 GWB um Ausschlussgründe, die von Gesetzes wegen zu berücksichtigen sind, und daher unabhängig von einem Hinweis in der Auftragsbekanntmachung gelten.

Der fakultative Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB kommt in Betracht, wenn im Rahmen der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags das Unternehmen eine wesentliche Anforderung erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung des Auftrags, Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.

Das fehlerhafte Aufmaß und die Abrechnung nicht erbrachter Leistungen stellt eine mangelhafte Erfüllung der vertraglichen Pflichten dar. Diese Pflichtverletzungen liegen im Aufgabenbereich und damit in der Verantwortung der Antragstellerin und zwar unabhängig davon, ob der Geschäftsführer hiervon Kenntnis hatte. Damit kommt es bei dem Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, anders als bei § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB, nicht auf eine subjektive Zurechenbarkeit der Leitungsverantwortlichen an.

Insoweit muss sich die Antragstellerin ein Organisationsverschulden wegen unzureichender Überwachung der Abrechnungstätigkeiten entgegenhalten lassen.

Auch der nicht genehmigte Sub-Subunternehmereinsatz stellt eine Vertragsverletzung dar. Der Umstand, dass der Sub-Subunternehmereinsatz sich der Kenntnis der Antragstellerin entzog, vermag daran nichts zu ändern. Es liegt im Verantwortungsbereich der Antragstellerin, das im Vertragsverhältnis zum Auftraggeber bestehende Verbot der Weitergabe von Arbeiten an nicht genehmigte Unternehmen dem Subunternehmer zu kommunizieren und effektiv zu kontrollieren.

Vorliegend sind die Vertragsverletzungen auch von erheblichem Gewicht, weil sie ernsthafte Zweifel an der Zuverlässigkeit des Bieterunternehmens, hier der Antragstellerin, aufkommen lassen, denn die Sektorenauftraggeberin hat ein berechtigtes Interesse daran zu erfahren, welches Unternehmen die anstehenden Arbeiten ausführt.

VK Bund, Beschluss vom 19.08.2020, VK 2-59/20

Praxistipp

Vertrauen ist gut – Kontrolle ist besser: Vertragspartner der öffentlichen Hand sollten bei der Rechnungslegung und dem Einsatz von Unterauftragnehmern besondere Sorgfalt walten lassen, denn Vertragsverletzungen eines früheren Auftrags wie auch unerlaubte Sub-Subunternehmereinsätze können zum Ausschluss in zukünftigen Vergabeverfahren führen, § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB.

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