Da in naher Zukunft viele Windenergieanlagen (WEA) das Ende ihrer Betriebslaufzeit erreichen werden, ist das Repowering für das Erreichen der Ausbau- und Klimaschutzziele sehr praxisrelevant. Auch aus diesem Grund wurde das Repowering mit der großen Novelle des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG) nochmals gestärkt und der zulässige Abstand zwischen Bestandsanlage und neuer Anlage von der zweifachen auf die fünffache Anlagenhöhe erweitert. Im BImSchG gilt nunmehr also „5H statt 2H“ (näher zur BImSchG-Novelle hier: Turbo für den Windenergieausbau: Aulinger). Gleiches galt schon vorher auch im Artenschutzrecht (vgl. § 45c BNatSchG).
Der Gesetzesentwurf zur Umsetzung der Erneuerbare Energien Richtlinie („RED III“) sah hingegen vor, im Baugesetzbuch (BauGB) eine eigene Repowering-Definition einzuführen, die wieder auf die zweifachen Anlagenhöhe abstellt (§§ 245e Abs. 3, 249 Abs. 3 BauGB-Entwurf, vgl. BT-Drs. 20/12785). Dieser Widerspruch zum BImSchG ist zurecht auf breite Kritik gestoßen. Nun, nach dem Bruch der Ampel-Koalition und dem damit ungewissen Ausgangs des Gesetzesvorhaben zur RED III, stellt sich umso mehr die Frage, was im Planungsrecht nun gilt – 5H oder 2H?
Die Antwort liefert der Gesetzeswortlaut. Die für ein Repowering relevanten §§ 245e Abs. 3, 249 Abs. 3 BauGB enthalten keine eigene Definition für ein Repowering, sondern verweisen auf „Vorhaben im Sinne des § 16b Absatz 1 und 2 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Mai 2013 (BGBl. I S. 1274; 2021 I S. 123), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 24. September 2021 (BGBl. I S. 4458) geändert worden ist“. Es handelt sich um einen sog. statischen Verweis auf die alte Fassung des BImSchG zum 24.09.2021. Nachträgliche Gesetzesänderungen werden daher – anders als bei einem sog. dynamischen Verweis – nicht berücksichtigt. Dies beinhaltet auch die große BImSchG-Novelle und die darin enthaltenen Repowering-Erleichterungen.
Im Ergebnis heißt es also: Im Immissionsschutz- sowie im Naturschutzrecht gilt 5H, im Planungsrecht 2H. Ein unbefriedigender Zustand, der vereinheitlicht werden sollte.
