Vergaberecht aktuell

EINSTWEILIGER RECHTSSCHUTZ NACH ABSCHLUSS EINES STROM- ODER GASKONZESSIONSVERTRAGES?

Bestehen Zweifel daran, dass im Rahmen eines Konzessi­onsvergabeverfahrens die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung eingehalten worden sind, stellt sich für die unterlegenen Bewerber regelmäßig die Frage, ob sie gegen die Auswahlentscheidung der Gemeinde vor­gehen sollen. In Betracht kommt dabei insbesondere ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, um den Abschluss des Konzessionsvertrages mit dem ausgewählten Bewerber zu verhindern.

Landgericht (LG) Mainz – Verfügungsantrag ist auch nach Vertragsabschluss zulässig
In der Rechtsprechung umstritten ist derzeit die Frage, ob der unterlegene Bewerber auch dann noch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt stellen kann, der Gemeinde den Abschluss des Konzessions­vertrages zu untersagen, wenn der Konzessionsvertrag mit dem ausgewählten Bewerber bereits abgeschlossen wurde. Das LG Mainz hat dies in seiner Entscheidung vom 12.03.2015 (Az. 12 HK O 2/15) bejaht. Zur Begründung hat es darauf verwiesen, dass lediglich das – bei der Konzessions­vergabe nicht einschlägige – Vergaberecht eine Nachprü­fung der Zuschlagserteilung ausschließe. Für den Zivilpro­zess gelte ein solcher Ausschluss hingegen nicht, so dass es zu einer „unzulässigen Versagung des Zivilrechtsschutzes führen“ würde, wenn man eine Präklusion der Überprü­fungsmöglichkeit im Eilverfahren zuließe.

Oberlandesgericht (OLG) Celle – Kein Rechtsschutzbedürfnis für Verfügungsantrag nach Vertragsabschluss
Das OLG Celle vertritt die gegenteilige Auffassung. Es hat in seinem Beschluss vom 24.09.2015 (Az. 13 W 52/15) ent­schieden, dass vom unterlegenen Bewerber nach Abschluss eines Konzessionsvertrages kein einstweiliger Rechts­schutz mit dem Ziel begehrt werden könne, den Abschluss des Konzessionsvertrages zu verhindern. Aus Sicht des OLG Celle scheitert der Verfügungsantrag bereits am Rechtsschutzbedürfnis, da das Ziel, den Abschluss des Konzessionsvertrages zu verhindern, im Fall des bereits er­folgten Vertragsschlusses nicht mehr erreicht werden könne. Dem unterlegenen Bewerber könne es vielmehr nur noch um die Feststellung der Nichtigkeit des Konzessionsver­trages gemäß § 134 BGB i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB ge­hen, über die – mangels Eilbedürftigkeit – im Hauptsache­verfahren entschieden werde. Darüber hinaus hat das OLG Celle festgestellt, dass ein Verfügungsantrag auch nicht mit dem Ziel, die Vollziehung des abgeschlossenen Konzessi­onsvertrages bis zum rechtskräftigen Abschluss des Haupt­sacheverfahrens zu untersagen, Erfolg haben könne, wenn nicht zu besorgen sei, dass der Vollzug des Vertrages im konkreten Einzelfall schutzwürdige Interessen des Kon­zessionsnehmers begründe.

Höchstrichterliche Rechtsprechung zur vorstehenden The­matik gibt es bislang nicht. Um das Risiko eines unzulässigen Eilantrages auszuschließen, sollten unterlegene Bewerber, die sich gegen die Auswahlentscheidung wehren wollen, daher umgehend nach Kenntniserlangung von der Aus­wahlentscheidung des Rates und vor Abschluss des Kon­zessionsvertrages mit dem ausgewählten Bewerber einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen.

Bundesgerichtshof (BGH) – Präklusion des Nichtigkeitseinwandes bei Untätigkeit unterlegener Bewerber
Dies gilt umso mehr, als der BGH bereits mit Urteil vom 17.12.2013 (Az. KZR 66/12) entschieden hat, dass in dem Fall, in dem diskriminierte Bewerber ausreichend Gelegen­heit hatten, ihre Rechte zu wahren, und diese Möglichkeit nicht genutzt haben, die fortdauernde Behinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden muss, d.h. der unterlegene Bewerber kann die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages nicht mehr geltend machen. Dieser Fall ist nach Ansicht des BGH insbesondere dann gegeben, wenn die Gemeinde – in Anlehnung an den auch § 101a GWB zugrunde liegenden Rechtsgedanken – alle Bewerber um die Konzession in Textform über ihre beabsichtigte Aus­wahlentscheidung unterrichtet und den Konzessionsver­trag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information abschließt. In welcher Weise die „Rechte zu wahren sind“ hat der BGH nicht beantwortet. Das OLG Frankfurt (Beschluss vom 09.03.2015, Az. 11 W 47/14) und das OLG Karlsruhe (Urteil vom 26.03.2014, Az. 6 U 68/13) gehen davon aus, dass die Rechte der unterlegenen Bieter nur durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gewahrt werden können. Auch mit Blick darauf ist aus Sicht des un­terlegenen Bewerbers die schnelle Beantragung einstweiligen Rechtsschutzes geboten. Eine Ausnahme soll nach Auffassung des OLG Karlsruhe allerdings für den Altkonzessionär gel­ten, dem auch dann der Nichtigkeitseinwand zustehen soll, wenn er von der Möglichkeit, seine Rechte im Eilverfahren geltend zu machen, keinen Gebrauch gemacht hat.

Gemeinden hingegen sollten streng auf die Einhaltung der gesetzlichen sowie von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben für die Konzessionsvergabe (richtige Auswahl und Gewichtung der Kriterien, transparentes Verfahren, Einhaltung der Fristen etc.) achten, um eine nachträgliche Überprüfung der Auswahlentscheidung wegen vermeintli­cher Transparenz- oder Diskriminierungsbedenken zu ver­meiden. Darüber hinaus ist den Gemeinden vor dem Hin­tergrund der BGH-Entscheidung vom 17.12.2013 dringend anzuraten, alle Bewerber in Textform und unter Angabe der Entscheidungsgründe über die Auswahlentscheidung zu informieren und den neuen Konzessionsvertrag frühe­stens 15 Kalendertage nach Absendung der Information abzuschließen. Denn dies kann – sollten im Einzelfall etwaige Bedenken gegen die Konzessionsvergabe bestehen – im Falle der Untätigkeit der unterlegenen Bewerber ggf. zu einer Präklusion bzw. Verwirkung des Nichtigkeitsein­wandes und damit zur Bestandskraft des mit dem ausge­wählten Bewerber abgeschlossenen Konzessionsvertrages führen.

Stephanie Feurstein

 

NO SPY UND NOCH VIEL MEHR

In seinem lang erwarteten Beschluss in dem Nachprüfungs­verfahren betreffend die Beschaffung von Virenschutz- Software durch das Beschaffungsamt des Bundesministeri­ums des Inneren (BMI), hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf am 21. Oktober 2015 (Az. VII-Verg 28/14) auf 54 Seiten zu einer Vielzahl von Rechtsproblemen Stellung genommen. Das von der Vergabegemeinde mit Spannung erwartete obiter dictum zur No Spy-Problematik nahm hierbei nur eine untergeordnete Rolle ein:

Der Fall
Das BMI hatte im Verhandlungsverfahren nach Teilnah­mewettbewerb eine typische Virenschutz-Software, dazu Beratungs- und Unterstützungsleistungen ausgeschrieben. Die Leistungsbeschreibung forderte einen „lokalen Reputa­tionsdienst“ im Regierungsnetz: Der lokale Reputations­dienst solle sicher stellen, dass Anfragen der Endgeräte eines Virenschutz-Programm-Bund-Nutzers nicht an den Cloud- Dienst des Herstellers im Internet gestellt werden, sondern stellvertretend an den lokalen Reputationsdienst. Zusätz­lich fand sich im Rahmenvertrags-Entwurf eine Vertrau­lichkeitsabrede.

Die Antragstellerin wandte sich gegen die beabsichtigte Zuschlagerteilung auf das Angebot der Beigeladenen, u.a. weil diese die Virenschutz-Software eines US-amerikani­schen Herstellers anbot und deshalb dem Zugriff von US-Nachrichtendiensten unterliege. Da die Vertraulichkeit vor diesem Hintergrund nicht zu gewährleisten sei, müsse das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen werden.

Die Vorentscheidung
In erster Instanz hatte die 2. Vergabekammer Bund am 29.08.2014 (Az. VK 2-63/14) festgestellt, dass die Beigela­dene als deutsches Unternehmen das Kriterium des lokalen Reput ationsdienstes erfülle. Das Angebot der Beigelade­nen – vom Bundesamt für Sicherheit in der Informations­technik (BFI) geprüft – stelle sicher, dass über das Internet keine Kommunikation mit dem Hersteller der Software er­folgen werde.

Der OLG-Senat untersagte die Zuschlagserteilung aus an­deren Gründen:

Selbstbindung des Auftraggebers im Verhandlungsverfahren
Die Vergabestelle hatte in der Vergabeunterlage angekündigt, das Verhandlungsverfahren mehrstufig aufzubauen und zwei Verhandlungsrunden durchzuführen, entschied sich dann jedoch bereits in der zweiten Verhandlungsrunde den Zu­schlag zu erteilen, ohne verhandelt zu haben. Dies wertete das OLG Düsseldorf als Verstoß gegen den Transparenz­grundsatz. Der Auftraggeber ist an seine in den Vergabe­unterlagen festgelegte Vorgehensweise im Verhandlungs­verfahren gebunden und darf hiervon nicht abweichen.

Intransparenz schulnotenartiger Bewertung von Qualitätskriterien
Weiter hatte der Auftraggeber Qualitätsunterkriterien ent­sprechend ihrem Grad der Zielerreichung mit einem schul­notenartigen Bewertungssystem aufgestellt („Anforderungen vollständig erfüllt, mit kleinen Schwächen erfüllt, teilerfüllt mit geringen Einschränkungen, teilerfüllt mit deutlichen Einschränkungen, teilerfüllt aber nicht mehr mit Ein­schränkungen nutzbar, nicht erfüllt oder keine Angaben“). Das OLG Düsseldorf sah allein hierin keine zuverlässige und kalkulierbare Information darüber, wie und vor al­lem mit welcher Punktzahl die Unterkriterien bewertet werden sollten. Die Vergabestelle müsse mitteilen, worauf es ihr im Einzelnen ankommt, wenn ein Angebot qualitativ optimal oder mit kleinen Schwächen oder auch deutlichen Einschränkungen bewertet wird. Anderenfalls lasse das Wertungssystem Raum für Manipulation und Willkür.

Die weitern von der Antragstellerin vorgetragenen Rechtsver­stöße wies der Senat zurück. Aufschlussreich sind insoweit seine Ausführungen zu folgenden Punkten:

Eignungskriterien als Zuschlagskriterien?
In Konsequenz der Ambisig-Rechtsprechung des Europä­ischer Gerichtshof (Urt. v. 26.03.2015, Rs. C-601/13) hält das OLG Düsseldorf unter bestimmten Voraussetzungen die Berücksichtigung von Eignungsmerkmalen bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung auch bereits unter der Gel­tung der Richtlinie 2004/18/EG für zulässig. Dies sei dann der Fall, wenn die Qualität der Ausführung des öffentlichen Auftrags maßgeblich von der beruflichen Qualifikation der mit der Ausführung beauftragten Personen abhängig sei, die sich aus ihrer beruflichen Erfahrung und ihrer Ausbil­dung zusammensetze. In den Blick genommen hat die Rechtsprechung insoweit insbesondere Dienstleistungen von intellektuellem Charakter.

Nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln
Instruktiv sind weiter die Ausführungen zur nachträglichen Heilung von Dokumentationsmängeln durch nachgescho­benen Vortrag im Nachprüfungsverfahren. Unter enger in Bezugnahme der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 08.02.2011 (Az. X ZB 4/10, S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr) unterscheidet das OLG zwischen dem, was nach § 20 Abs. 1 und 2 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A 2009 oder § 24 Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A als Mindestinformation im Vergabe­vermerk dokumentiert sein muss, und Umständen oder Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung nachträglich vertei­digt werden soll. Allerdings sind diese Ausführungen bei aller Nachsicht des Senats im streitgegenständlichen Ver­fahren mit Vorsicht zu genießen: Die zitierten Verordnungs­vorgaben verlangen nach wie vor die Dokumentation aller einzelnen Stufen des Verfahrens, der einzelnen Maßnahmen und maßgebenden Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen. Die richterliche Subsumtion unter die Mindestvorgaben kann vor diesem Hintergrund im Einzelfall durchaus in ihrer Strenge variieren.

„No spy“ als Ausführungsbedingung zulässig, wenn sachlich begründet
Auf den letzten sechs Seiten seines Beschlusses widmet sich der Senat schließlich doch noch in einem obiter dictum der Frage, ob das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei, weil es die geforderten Vertraulichkeitsstandards der Aus­schreibung (die in der aktuellen Diskussion in unter­schiedlichen Ausformungen immer wieder unter dem Oberbegriff „No Spy“ zusammengeführt werden) nicht er­fülle. Im eigentlichen Verfahren kam es hierauf nicht mehr an, weil der Auftraggeber wegen der vom Senat beanstan­deten Transparenzmängel für eine Zuschlagserteilung das Verfahren ohnehin zunächst in den Stand vor Angebotsab­gabe zurückzuversetzen und den Bietern erneut Gelegen­heit geben muss, ihre Angebote einzureichen. Hierbei könnte die Beigeladene ihr Angebot nunmehr so ausgestal­ten, dass der Vorwurf, wegen des Angebots einer Software eines amerikanischen Vorlieferanten die Vertraulichkeits­standards nicht einhalten zu können, nicht mehr greift (bspw. durch Anbieten einer anderen Software). Für die künftige Verfahrensdurchführung bemerkte der Senat daher vorsorglich Folgendes:

Vertraulichkeit darf als zusätzliche Anforderung an die Ausführung i.S.d. § 97 Abs. 4 S. 2 Gesetz gegen Wettbe­werbsbeschränkungen gefordert werden. Hat der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand ge­rechtfertigten Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, ist es unmaßgeblich, wenn durch diese Anforderung am Auftrag interessierte Unternehmen im Ausland oder auch in anderen EU-Mit­gliedstaaten von der Auftragsvergabe ausgeschlossen sind, weil sie die Anforderung nicht erfüllen können. Dies sei dann durch die anerkennenswerten Gründe des Auftraggebers gerechtfertigt und hinzunehmen. Der Senat zieht insoweit deutliche Parallelen zu seiner Rechtfertigung produktori­entierter Ausschreibungen durch die Freiheit des Auftrag­gebers, den Beschaffungsgegenstand und die Modalitäten der Beschaffung festzulegen.

Für den streitgegenständlichen Fall ordnet der Senat einen solchen Ausschluss als nicht gerechtfertigt ein, da die Bei­geladene ein deutsches Unternehmen sei, das keinen Infor­mationspflichten gegenüber ausländischen Nachrichten­diensten unterliege. Die angebotene Software stelle unwiderlegt sicher, dass eine Kommunikation mit dem Hersteller der Software unterbleibe. Der Hersteller der Software sei nicht Nachunternehmer, sondern Vorlieferant und als solcher nicht in die Auftragsausführung im Außenverhältnis gegenüber dem Auftraggeber eingebunden. Die zu bedenkende Sicher­heitslücke etwaiger sog. „Backdoors“, die sich auch erst im Zuge späterer Updates der Software realisieren könne, sei durch eine entsprechende Überprüfung vor Installation von Updates zu schließen. Dies sei dann jedoch Aufgabe des BSI.

Fazit
Die praktische Schwierigkeit bei der Umsetzung der im Übrigen zu begrüßenden Entscheidung dürfte für öffentliche Auftraggeber in Zukunft darin liegen, die zuverlässige Über­prüfung der von deutschen Unternehmen angebotenen, aber aus der Produktion ausländischer Vorlieferanten stam­menden Technik in vertraulichkeitssensitiven Vergaben sicher­zustellen. Es bleibt zu hoffen, dass Made-in-Germany Tech­nologie auf Seiten der Prüfer hier immer den entscheidenden Schritt voraus ist, um alle technischen Möglichkeiten des unerwünschten Datenabflusses vor Auftragsvergabe zu durch­schauen. Ein frommer, aber im Jahre 2015 wohl auch recht naiver Wunsch, der insbesondere die technischen Möglich­keiten öffentlicher Beschaffer, die sich nicht auf Bundesebene bewegen, aber dennoch möglicherweise berechtigte Sicher­heits- und Vertraulichkeitsinteressen verfolgen, völlig außer Acht lässt.

Dr. Nicola Ohrtmann

 

COMPLIANCE: ZULÄSSIGKEIT VON SACH- UND GELDGESCHENKEN AN POLITIKER

Prominente Fälle wie die um Sauerland, Wulff oder von Klaeden ziehen die öffentliche Diskussion zu der Frage nach sich, was man als Träger eines öffentlichen Amtes an­nehmen darf. Man muss aber kein Spitzenpolitiker sein, um sich dem Vorwurf der Vorteilsannahme ausgesetzt zu sehen. Was also sind die Voraussetzungen für zulässige An­nahmen von Einladungen und Geschenken für Bürgermeister und andere Kommunalpolitiker?

Dienst-, arbeits- und strafrechtliche Verbote
Die gesetzlichen Verbote der Annahme von Sach- oder Geldgeschenken lassen sich differenzieren. Im sogenannten soft law, das für alle Kommunalpolitiker gilt, gibt es Ver­bote, die jedoch keinen Sanktionscharakter haben. Hier geht es mehr um die moralische Bewertung. Für Beamte (auch für Bürgermeister) gelten darüber hinaus die Vor­schriften des Dienst- und Strafrechts. Nach der Recht­sprechung gelten diese nicht für kommunale Politiker, die neben ihrem Mandant im Rat keine weiteren Tätigkeiten (etwa als Aufsichtsratsmitglied in einem kommunalen Ver­sorgungsunternehmen) wahrnehmen. Allerdings empfiehlt es sich, die beamtenspezifischen Grenzen auch ohne dienst­liche Verpflichtung einzuhalten, will man politisch unan­greifbar sein.

Der Inhaber eines öffentlichen Amtes unterliegt den Vor­schriften des Landesbeamtengesetzes. Bei Verstößen gegen diese Regeln drohen Disziplinarverfahren und im Ernstfall Kürzungen der Bezüge sowie die Entfernung aus dem Dienst. Demnach ist die Annahme von Vorteilen ohne vor­herige Zustimmung der zuständigen Dienststelle ein Dienstvergehen. Indes werden einige Zuwendungen in in­ternen Verwaltungsvorschriften stillschweigend genehmigt. Diese weisen dabei jedoch keine starre Wertgrenze aus, sondern stellen neben den ausdrücklich erteilen Genehmi­gungen auf den Einzelfall ab.

Jenseits der dienst- und arbeitsrechtlichen Vorschriften sind als härteste Sanktionsform die strafrechtlichen Vor­schriften der §§ 331 und 332 StGB (Vorteilsannahme und Bestechlichkeit) zu beachten, die bei Verwirklichung mit Geld- oder Freiheitsstrafen drohen. Übersehen wird oftmals, dass die Strafbarkeit nicht nur Amtsträger trifft, sondern auch für solche Privatpersonen gilt, die nach dem Verpflichtungsgesetz besonders verpflichtet wurden.

Eine Strafbarkeit scheidet bei der Annahme sozialadäqua­ter Zuwendungen in der Regel aus. Was sozialadäquat ist, lässt sich nicht – erst Recht nicht durch eine konkrete Wertgrenze – verallgemeinern. Stattdessen ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Leistung als sozial üblich allgemein gebil­ligt ist.

Zuwendungen und Wertgrenzen
Da die dienstrechtlichen Grenzen oftmals enger sind als die strafrechtlichen, ist es vor diesem Hintergrund ohnehin sinnvoller, sich allgemein folgende Fragen zu stellen:

1. Was sind Zuwendungen, die mir dienst- oder strafrechtlich zum Verhängnis werden können?
2. Welche Wertgrenzen gelten hier?
3. Gibt es Ausnahmen vom Verbot der Annahme?

Zuwendungen sind Belohnungen, Geschenke und sonsti­ge Vorteile in Form von Geld, Sachwerten und geldwerten Leistungen, auf die kein Rechtsanspruch besteht. Es sind aber auch Vorteile, die in irgendeiner Weise eine tatsächli­che Besserstellung zur Folge haben können (z.B. Zuwen­dungen an Dritte wie Familienangehörige) oder immanen­te Vorteile wie Ehrungen oder die Vermittlung von Nebentätigkeiten bewirken. Geldgeschenke anzunehmen gilt als absolut indiskutabel. Bewirtungen oder Mitnahmen im Taxi zum Flughafen oder Veranstaltungsort können hingegen als sozialadäquat eingestuft werden, genauso wie die Annahme von kleinen Aufmerksamkeiten mit einem geringen Verkehrswert von – in der Bundesverwaltung – bis zu 25,- €. Aber Achtung! Im Einzelfall kann eine Behörde für ihre Mitarbeiter auch geringere Wertgrenzen festlegen.

Werden diese Geringwertigkeitsgrenzen überschritten, kann die Annahme der Zuwendung dennoch erlaubt sein, wenn der Empfänger die Zustimmung der zuständigen Dienststelle eingeholt hat. Getreu dem Motto „Melden macht frei!“ wendet sich der Empfänger vor Annahme an die für die Zustimmungserteilung bestimmte Stelle. In der Regel ist dies das Personalreferat.

Um die in der Praxis häufigsten Fragen zu beantworten: Die Einladung in eine Lounge zu einem Sportevent dürfte allenfalls in sehr eng begrenzen Ausnahmefällen und ge­gen das Abführen des Wertes der Einladung an bspw. eine karitative Einrichtung zustimmungsfähig sein. Soweit die Einladung von Ehepartnern oder sonstigen Familienan­gehörigen nicht aus gesellschaftlichen Gepflogenheiten geboten erscheint (bspw. Einladung zu einem Ball), ist diese in der Regel ebenfalls unzulässig, da dann die Vermutung nahe liegt, dass die Veranstaltung mehr Unterhaltungs- als Arbeitscharakter hat.

Fazit
Ganz gleich, ob Bürgermeister oder Ratsmitglied: Besteht Unsicherheit, ob die Annahme von Einladung oder Ge­schenk rechtlich möglich ist, heißt es stets „Finger weg!“ Es sollte höflich, aber bestimmt abgelehnt werden. Zu be­denken ist: Wer nur einmal „Ja“ zu einem unerlaubten Ge schenk sagt, kann sich dadurch schon erpressbar machen und steckt in der Korruptionsfalle. Wenn eine Zuwendung angenommen wird, sollte man stets so handeln, dass man auf Nachfrage erläutern kann, warum man die Zuwendung angenommen hat und eine Beeinflussung der Person hier­durch ausgeschlossen ist. Mit diesen Handlungsmaximen lässt sich das häufig im Wert völlig unverhältnismäßige Wagnis dienst- oder strafrechtlicher Sanktionen genauso rechtssicher ausschließen wie die Angreifbarkeit gegenüber dem politischen Gegner.

Dr. Nicola Ohrtmann